Texto

..., estabelecido na ... – MT, inscrito no CNPJ sob o nº ..., formula consulta sobre a condição de contribuinte ou não das empresas de industria da construção civil optante pelo FUPIS e, portanto, da obrigatoriedade do uso da Escrituração Fiscal Digital (EFD).

Para tanto informa que:

“Em 29/12/2003 foi publicada a Lei nº 8059/2003, que instituiu o Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, destinado a auferir recursos financeiros para ações sociais do Governo do Estado de Mato Grosso.

Nos termos do artigo 4º da Lei, entre as várias formas de receita para o FUPIS está a contribuição de empresas interessadas em participar das ações promovidas pelo Fundo.

Quando as empresas aderem ao FUPIS tem o direito de reduzirem em até 30% o seu saldo devedor do ICMS apurado em cada período (artigo 6º da referida Lei).

Contudo, somente possui saldo devedor do ICMS as empresas contribuintes do referido imposto.

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores Pátrios (STF e STJ), as empresas da construção civil não são contribuintes do ICMS, porém, nos termos do artigo 11º da Lei nº 8059/2003, possuem direito a aderirem ao FUPIS, obtendo com isso a carga tributária final minorada.

Portanto, apesar de as empresas da construção civil não serem contribuintes do ICMS, podem aderir ao FUPIS, caso desejem.

A opção do FUPIS, no entanto, não a torna contribuinte do ICMS.

Como as construtoras não são contribuintes do ICMS, quando adquirem mercadorias fora do Estado, obtém a operação tributada com a alíquota para não contribuinte, vulgo “alíquota cheia”, valor este que é embutido no preço do produto. Neste caso o valor do tributo é recolhido apenas para o Estado de origem das mercadorias, não havendo qualquer recolhimento aos cofres públicos do Estado de destino, nesse caso, Mato Grosso.

No entanto, por meio do FUPIS, as empresas da construção civil podem adquirir mercadorias fora do Estado de Mato Grosso, com aplicação da alíquota interestadual à operação, o que diminui o valor do produto, uma vez que reduz o valor do imposto incidente sobre ele.

Em contrapartida, o Estado de Mato Grosso, que anteriormente não receberia qualquer valor a título da operação de aquisição de mercadorias pelas empresas da construção civil, com a Lei nº 8059/03 tem o direito de cobrar o valor de 3% (três por cento) sobre a operação tributada com a alíquota interestadual, valor este referente ao FUPIS – Fundo Partilhado de Investimentos Sociais.

Em suma este é o histórico e a sistemática do FUPIS.

Pois bem, importante ressaltar que FUPIS não é imposto, como também não é um Programa de Desenvolvimento Econômico Setorial, mas sim um Fundo criado pelo Governo do Estado de Mato Grosso para arrecadar recursos financeiros e promover ações sociais.

Não é demais ressaltar que o Código Tributário Nacional proíbe a interpretação por analogia para exigência de tributo, logo o FUPIS não pode ser considerado como tributo por analogia, mas tão somente uma contribuição para o Fundo Partilhado de Investimentos Sociais.

Feitas as considerações necessárias, partimos para a situação que instigou a presente consulta.

Dispõe o artigo 247 do RICMS que a Escrituração Fiscal Digital – EFD será de uso obrigatório para os contribuintes do ICMS, que se enquadrarem nas hipóteses listadas pelo artigo, sendo que foram inclusos alguns setores na obrigatoriedade de forma gradativa, e, finalmente, em 2012 foi acrescentado o parágrafo 16º, que tornou obrigatória a EFD a todos os contribuintes do Estado de Mato Grosso.

Como já enunciado anteriormente, as empresas da construção civil não são contribuintes do ICMS, mas, sim, participam do FUPIS, que não é ICMS e tão pouco Tributo.

Não sendo as empresas da construção civil contribuintes do ICMS, bem como não havendo nenhuma disposição na Lei nº 8059/03 e no Decreto nº4314/04 que determine às empresas optantes do Fundo Partilhado de Investimentos Sociais a manterem Escrituração Fiscal Digital – EFD, tem-se por indevida e ilegal a exigência de tal obrigação às empresas da construção civil.”

Diante de todo o exposto, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos:

1. É obrigatório o uso da escrituração fiscal digital – EFD pelas empresas da construção civil, as quais não são contribuintes do ICMS?

2. Se a resposta for sim para a primeira dúvida, qual o fundamento jurídico pré-disposto na legislação vigente pertinente ao FUPIS, que levou a receita estadual a entender que as construtoras são obrigadas a EFD?

3. A partir de quando se dá a obrigação?

É a consulta.

Com relação à condição de contribuinte ou não contribuinte, em se tratando de operações efetuadas por empresa de construção civil mato-grossense, há que se observar os procedimentos estabelecidos no Convênio ICMS 137/2002 que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação a operação interestadual que destine mercadoria a empresa de construção civil.. Reporduz-se, abaixo trechos do aludido Convênio, inclusive com seus “considerandos”:

(...)

considerando a existência de decisões judiciais conflitantes quanto à condição de contribuinte ou não do ICMS relativamente às empresas de construção civil;

considerando que, em qualquer hipótese, as operações de circulação de mercadorias realizadas pelas mencionadas empresas devem ser tributadas pelo ICMS, independentemente da repartição de receita entre os Estados, resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira Acordam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 73/12, efeitos a partir de 1°.07.12)

(...)Destacou-se.

Depreende-se da leitura do conteúdo do mencionado Convênio que, em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização, atendendo, portanto, ao disposto no artigo 155 da Constituição Federal de 1988, infra:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Destacou-se.

Entretamto, o § 1° do artigo 1º do aludido Convênio, assim estabelece:

§ 1° O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 73/12)

Assim, para assegurar a condição de contribuinte e, dessa forma, adquirir mercadorias em operações interestaduais com alíquota minorada (alíquotas interestaduais) a empresa destinatária deve fornecer ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto.

Oportuno acrescentar, que no Estado de Mato Grosso, a utilização indevida da condição de contribuinte, sujeita o infrator à penalidade a seguir transcrita do RICMS/MT:

Art. 446 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

X - outras infrações:

(...)

f) omissão ou fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto – multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação; (alínea 'f' do inciso X do art. 45 da Lei nº 7.098/98, alterada pela Lei nº 8.628/2006)

O Estado de Mato Grosso, ao disciplinar o Convênio ICMS 137/02, criou o Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, que é opcional, através da Lei nº 8.059, de 29/12/2003. Reprodu-ze, abaixo, trechos da referida Lei:

Art. 1º Fica instituído o Fundo Partilhado de Investimentos Sociais - FUPIS, destinado a auferir recursos financeiros para a implementação das ações sociais do Governo do Estado. (Nova redação dada pela Lei 8.471/06)

Art. 6º As empresas que contribuírem ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais poderão reduzir, até o limite de 30% (trinta por cento) do saldo devedor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS apurado em cada período, os valores efetivamente depositados em benefício do Fundo.

Art. 11 Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações e prestações realizadas por empresas de Construção Civil, de forma que a carga tributária resulte em: (Nova redação dada pela Lei 9.773/12)

I - em 10% (dez por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo. (Nova redação dada pela Lei 9.428/10)

II - 15% (quinze por cento), nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das demais regiões e do Estado do Espírito Santo. (Nova redação dada pela Lei 9.428/10)

III - 0% (zero por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias ou serviços destinados às obras da Copa do Mundo FIFA, Copa das Confederações e Obras de Mobilidade Urbana. (Acrescentado pela Lei 9.860/12)

§ 1º O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda. (Nova redação dada pela Lei 9.428/10)

§ 1º-A Para fazer jus ao benefício de redução de carga tributária contida nos incisos I e II deste artigo, os contribuintes cadastrados com CNAE de construtoras deverão se credenciar junto ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial - CEDEM, da Secretaria de Indústria, Comércio, Minas e Energia - SICME, nos termos das exigências contidas na Lei nº 7.958, de 29 de setembro de 2003, no prazo de 90 (noventa) dias à contar da publicação desta lei. (Acrescentado pela Lei 9.862/12)

(...)

§ 2º As empresas optantes farão o recolhimento total diretamente ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, encerrando-se a cadeia tributária. (Nova redação dada ao pela Lei 9.428/10)

(...)

A Lei acima referida foi regulamentada pelo Decreto nº 4.314, de 10 de novembro de 2004. Reproduz-se, infra, trechos do referido Ato Normativo:

Art. 1º O contribuinte mato-grossense do ICMS poderá participar da implementação de programas sociais desenvolvidas pelo Poder Executivo, investindo no Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, mensalmente, até o limite de 30% (trinta porcento) do ICMS apurado e devido no período observado o disposto no artigo 3º.

Art. 3° Nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei n° 8.059, de 29 de dezembro de 2003, bem como respeitadas as condições estabelecidas neste artigo, fica facultado ao contribuinte mato-grossense que explore, exclusivamente, atividade de indústria de construção civil, pesada ou elétrica optar por efetuar o recolhimento da contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em relação às operações interestaduais de aquisição de bens, mercadorias e serviços, com o valor correspondente ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas. (cf. art. 11 da Lei n° 8.059/2003, redação dada pela Lei n° 9.428/2010 – efeitos a partir de 03/08/2010). (Nova redação dada pelo Dec. 303/11)

§ 1°-A-2 Para fazer jus ao benefício de redução de carga tributária contida no artigo 1° combinado com o caput e com o § 3° deste artigo, os contribuintes cadastrados com CNAE de construtoras deverão promover o respectivo credenciamento junto ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM, da Secretaria de Indústria, Comércio, Minas e Energia – SICME, nos termos das exigências contidas na Lei n° 7.958, de 29 de setembro de 2003, observado, ainda, o que segue: (cf. § 1°-A do art. 11 da Lei n° 8.059/2003, acrescentado pela Lei n° 9.862/2012 – efeitos a partir de 27 de dezembro de 2012); (Acrescentado pelo Dec. 1.649/13)

(...)

§ 1°-A-3 A solicitação do credenciamento implicará a autorização para a Secretaria de Estado de Fazenda efetuar o lançamento inerente ao ICMS – diferencial de alíquotas sob o código de receita 9563 – contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em conformidade com o § 3° deste artigo. (efeitos a partir de 27 de dezembro de 2012);(Acrescentado pelo Dec. 1.649/13)

§ 1°-A-4 O lançamento da contribuição ao FUPIS, na forma prevista no parágrafo anterior fica condicionado à publicação da resolução pelo CEDEM, credenciando a construtora interessada à fruição do benefício de redução de carga tributária contida no artigo 1° combinado com o caput e com o § 3° deste artigo, bem como declarando a respectiva condição de contribuinte do ICMS. (efeitos a partir de 27 de dezembro de 2012); (Acrescentado pelo Dec. 1.649/13)

§ 1°-A-5-3 Para fins de aquisição de bens e mercadorias em outra unidade federada, com aplicação da alíquota interestadual para cálculo do ICMS, o interessado, optante pelo FUPIS, deverá requerer o atestado de que trata o Convênio ICMS 137/2002 junto à Agência Fazendária do respectivo domicílio tributário, enviando requerimento eletrônico, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos (Processo Eletrônico), disponível para acesso no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, www.sefaz.mt.gov.br, mediante seleção do serviço identificado por e-Process. (efeitos a partir de 5 de março de 2013) (Acrescentado pelo Dec. 1.921/13)

Assim, da leitura do dispositivo normativo acima, entende-se que fica facultado ao contribuinte mato-grossense que explore, exclusivamente, atividade de indústria de construção civil, pesada ou elétrica optar por efetuar o recolhimento da contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em relação às operações interestaduais de aquisição de bens, mercadorias e serviços, com o valor correspondente ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas.

Para fazer jus ao benefício o contribuinte deverá solicitar o seu credenciamento que implicará a autorização para a Secretaria de Estado de Fazenda efetuar o lançamento inerente ao ICMS – diferencial de alíquotas sob o código de receita 9563 – contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS.

O credenciamento permite à construtora interessada à fruição do benefício de redução de carga tributária, bem como a declaração da respectiva condição de contribuinte do ICMS.

Para fins de aquisição de bens e mercadorias em outra unidade federada, com aplicação da alíquota interestadual para cálculo do ICMS, o interessado, optante pelo FUPIS, deverá requerer o atestado de que trata o Convênio ICMS 137/2002 (documento que atesta a condição de contribuinte) junto à Agência Fazendária do respectivo domicílio tributário.

Quanto à apuração e recolhimento da contribuição ao FUPIS, o artigo 10 do Decreto nº 6.495/2005, assevera:

"Art. 10 O contribuinte que voluntariamente tenha aderido e optado ao recolhimento ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, obriga-se, além do cumprimento das demais obrigações tributárias vigentes, a:

I – recolher, até o 10º (décimo) dia do segundo (2º) mês subseqüente ao da entrada da mercadoria no território mato-grossense, a contribuição ao FUPIS, decorrente das operações futuras que realizar;

II – promover a escrituração fiscal do estabelecimento, nos termos do § 2º do art. 434 do Decreto 1944/89 - Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso;

III – entregar a Guia de Apuração e Informação do ICMS eletrônica, informando no subquadro apuração/recolhimento:

a) no campo "outros débitos", o valor do ICMs devido, resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre o qual incidiu o imposto no Estado de origem;

b) no campo "outros créditos", o somatório do valor a recolher para o FUPIS e o valor referente ao ICMS exonerado.

Destacou-se.

De todo o exposto não resta dúvida que as empresas que tenham atividades de indústria da construção civil que, opcionalmente, aderiram ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS são contribuintes do ICMS.

Todavia, respeitada a legislação do FUPIS e em observância ao contido no Convênio 137/02, vigora o prescrito no § 5º do artigo 16 da Lei nº 7098/98, que Consolida normas referentes ao ICMS, inserido por meio da Lei nº 8.628/06, com efeitos a partir de 29/12/2006 :

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (acrescentados os §§ 5º a 7º pela Lei nº 8.628/06).".

Destacou-se.

Ante ao exposto, passa-se à resposta aos questionamentos feitos pela Consulente, para tanto, seguirá a ordem em que foram formulados:

1. Não. De acordo com o § 16 do artigo 247 do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/1989, a obrigatroriedade da Escrituração Fiscal Digital (EFD) é apenas para contribuinte do ICMS, infra:

Art. 247 A Escrituração Fiscal Digital (EFD) é de uso obrigatório para os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS que se enquadrarem nas hipóteses abaixo relacionadas: (cf.cláusula terceira do Convênio ICMS 143/2006 c/c o Anexo VI do Protocolo ICMS 76/2008 e c/c o caput e o inciso II do § 1º da cláusula terceira do Ajuste SINIEF 02/2009)

§ 16 A obrigatoriedade estabelecida no caput deste artigo aplica-se a todos os estabelecimentos do contribuinte situados neste Estado. (cf. § 6° da cláusula terceira do Ajuste SINIEF 2/2009, acrescentado pelo Ajuste SINIEF 11/2012 – efeitos a partir de 4 de outubro de 2012).

Assim, entende-se que todos os contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso estão obrigados à Escrituração Fiscal Digital (EFD); os não contribuintes não são alcançados por essa determinação normativa.

2. Nos termos do Convênio 137/2002; da Lei nº 8.059/03; e, do De Decreto nº 4.314/04 já mencionados e analisados acima, as empresas que tenham atividades de indústria da construção civil que, opcionalmente, aderiram ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS são contribuintes do ICMS. Sendo assim, nos termos do § 16 do artigo 247 do RICMS/MT são obrigados ao uso da Escrituração Fiscal Digital (EFD).

3. A partir do credenciamento da empresa como optante da contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS e, portanto, da declaração de contribuinte atestado pelo Estado de Mato Grosso.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 28 de fevereiro de 2014.

José Elson Matias dos Santos

FTE

De acordo:

Adriana Roberta Ricas Leite

Gerente de Controle de Processos Judiciais

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

Superintendente de Normas da Receita Pública