ISSQN. Substituição Tributária. Incorporação imobiliária. Interpretação dos arts. 8º e 9º do Decreto nº 25.508/2005

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida nesta Unidade Federada, apresenta Consulta abrangendo o Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508/2005 (RISS) e legislação superveniente.

2. Na id 111405677, a Consulente questiona esta Secretaria de Fazenda (SEFAZ) a respeito da responsabilidade tributária, na modalidade de substituição, das "empresas de incorporação imobiliária" quando contratam prestadores de serviço de construção civil a ser realizado no Distrito Federal (DF).

3. Nesse sentido, argumenta que o art. 8º do RISS condiciona a substituição tributária, dos sujeitos passivos que elenca, a ato superveniente da SEFAZ, sendo este fato concretizado pela Portaria nº 82/2018, a qual individualizou os tomadores substitutos tributários sem, contudo, nominar a consulente.

4. Nesse diapasão aduz:

"Logo, é possível interpretar que as incorporadoras imobiliárias do Grupo que não constam no Anexo Único da Portaria nº 082/2018 não foram classificadas como substitutas tributárias do ISS no Distrito Federal, portanto, não possuem obrigação de reter e recolher o ISS sobre todos os serviços por si contratados. "

5. Por fim, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos, "ipsis litteris":

"Ante o exposto, questiona-se, se nos termos da legislação vigente, está correto o entendimento de que a Consulente está dispensada de reter e recolher, pela sistemática de substituição tributária, o ISS devido sobre serviços de construção civil prestados por pessoas jurídicas estabelecidas dentro do território do Distrito Federal e possuam inscrição no CF/DF?

6. Com base nesse histórico, foi publicada a solução de consulta nº 09/2023, publicada no DODF nº 120, de 28.06.2023, pg 3 e 4.

7. Posteriormente à tramitação da solução de consulta nº 9/2023, foi publicado o Decreto nº 44.560/2023 , o qual incluiu os §§ 8º e 9º ao artigo 9º do RISS, modificando parte do arcabouço legal pertinente ao tema ora em análise.

8. Tendo como esteio os Princípios da Autotutela Administrativa e da Oficialidade, procedeu-se à revisão da referida consulta por meio do Despacho SEI nº 117266281.

9. Em ato contínuo, a autoridade competente determinou a reanálise do mérito, por meio do Despacho SEI nº 117305802.

10. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

11. Por oportuno, cabe destacar que a Solução de Consulta não se presta a verificar a exatidão dos fatos apresentados pelo interessado, uma vez que se limita a apresentar a interpretação da legislação tributária conferida a tais fatos, partindo da premissa de que há conformidade entre os fatos narrados e a realidade factual. Nesse sentido, não convalida nem invalida quaisquer informações ou interpretações e não gera qualquer efeito caso se constate, a qualquer tempo, que não foram descritos, adequadamente, os fatos, aos quais, em tese, aplica-se a Solução de Consulta.

12. Registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

13. De plano, cabe pontuar que a atuação da consulente de incorporação imobiliária dá-se na modalidade indireta, tal como estabelecida na Lei nº 4.591/1964 , possibilitando, assim, a verificação de um tomador de serviços (o incorporador que contrata um empreiteiro/construtor para a execução das obras) e, de outro lado, a existência do prestador de serviços (a empresa contratada para a executar as obras por empreitada ou administração).

14. Logo, esta solução de consulta circunscreve-se à incorporação imobiliária nesses termos.

15. Como cediço, a responsabilidade tributária por substituição tem o condão de racionalização e otimização da Administração Tributária.

16. Nesse sentido, essa modalidade de responsabilidade é pormenorizada no art. 8º do RISS e, de modo bem objetivo, apresenta uma dinâmica de identificação das modalidades de serviço aptas à assunção de responsabilidade por substituição progressiva (a qual antecipa o recolhimento do tributo por terceiros). Nesses termos:

"Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário:

(...)

XIX - às empresas de incorporação imobiliária; "

17. Em ato contínuo, em seu parágrafo 4º, condiciona a implementação do regime a ato superveniente da Secretaria de Fazenda:

"§ 4º A implementação do regime, em relação às pessoas listadas nos incisos do caput, exceto no caso do inciso VIII, far-se-á por ato do Secretário de Estado de Fazenda, independentemente da vontade dos contribuintes envolvidos, observado o seguinte:

I - poderá ser feita em relação a determinado serviço;

II - dar-se-á mediante habilitação, por categoria de contribuintes ou individualmente."

18. Em cumprimento ao normativo exposto, há em vigor a Portaria nº 82/2018 que aduz:

"Art. 1º Ficam designados como substitutos tributários do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, nos termos do art. 8º do Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005, relativamente ao imposto incidente sobre os serviços a eles prestados, na condição de tomador, contratante, fonte pagadora ou intermediário, os inscritos no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF relacionados e consolidados no Anexo Único a esta Portaria."

19. Pela dicção do art. 8º do RISS esposada alhures, de fato, se o tomador de serviço não estiver nominado na lista anexa à Portaria em vigor, ter-se-á uma situação capaz de afastar a responsabilidade aqui debatida.

20. Entretanto, de modo complementar, a legislação prevê situações de responsabilidade automática, isto é, autoaplicável, que não funcionam como norma limitada, a exemplo do art. 8º do RISS.

21. Isso porque o art. 9º do RISS quebra, de modo taxativo, a sequência normativa do art. 8º, apresentando, de forma complementar, outro complexo de responsáveis tributários pela retenção e recolhimento do imposto. Vejamos o art. 9º do RISS:

"Art. 9º São responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto, independentemente do disposto no artigo anterior:

I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista do Anexo I, exceto na hipótese dos serviços do subitem 11.05, relacionados ao monitoramento e rastreamento a distância, em qualquer via ou local, de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento, realizados por meio de telefonia móvel, transmissão de satélites, rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular, independentemente de o prestador de serviços ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza;

III - o inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, do Ministério da Fazenda, a qualquer título, ainda que imune ou isento, relativamente aos serviços que lhe forem prestados por contribuintes que não comprovem a inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF. (NR)."

22. Portanto, o enquadramento da consulente em qualquer das situações apresentadas no art. 9º do RISS a torna responsável pela retenção e recolhimento do ISS, independentemente das disposições do artigo 8º.

23. Ainda, considerando que o cerne desta consulta está na prestação de serviços de construção civil, genericamente descritos, pode-se subsumir tal serviço ao descrito no item 7.02 da lista anexa ao RISS, qual seja:

"7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."

24. De outro ponto, o decreto nº 44.560/2023 , por meio da inclusão do § 8º ao artigo 9º do RISS, modulou a eficácia do inciso II do mesmo artigo, dispensando os tomadores ou intermediário ali especificados da obrigação de retenção do imposto, na hipótese em que os prestadores dos serviços sejam inscritos no CF/DF. Vejamos a literalidade do art. 9º, § 8º:

"O tomador fica dispensado da retenção prevista no inciso II do caput nas hipóteses em que o prestador de serviços seja inscrito no CF/DF, sem prejuízo do disposto no art. 8º."

25. Isto posto, em uma análise sistemática, a Legislação Distrital apresenta dois núcleos de responsabilidade tributária por substituição, um deles guiado pelo art. 8º, que carece de normativo supletivo para sua completa eficácia; e outro, regido pelo art. 9º, autoaplicável e de eficácia imediata.

26. Nessa esteira, a despeito de, momentaneamente, a consulente não estar destacada no normativo de identificação dos substitutos tributários em vigor, a dinâmica apresentada pela consulente enquadra-se na responsabilidade do Inciso II do art. 9º do RISS.

27. Entretanto, como destacado, caso o prestador dos serviços elencados no inciso II do art. 9º do RISS possua CF/DF, o tomador estará dispensado do regime de substituição tributária.

28. De outro ponto, convém destacar que a retenção e recolhimento do substituto tributário elencado pelos incisos II e III do art. 9º em comento será integral, nos casos em que o prestador não for inscrito no CF/DF. Vejamos a literalidade do art. 9º, § 6º c/c art. 9º, § 9º:

"Art. 9º § 6º: O disposto no § 11 do artigo anterior aplica-se aos responsáveis referidos nos incisos II e III do caput.

Art. 8º § 11.: No caso dos serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, o imposto retido será equivalente a 1% (um por cento) do preço do serviço sem qualquer dedução, impondo-se ao prestador do serviço o ajuste na apuração normal do imposto.

Art. 9º, § 9º: A retenção de que trata o § 6º será integral nos casos em que o prestador não for inscrito no CF/DF."

III - Conclusão - Resposta

29. Pelo exposto, em resposta à consulente, destacamos o questionamento apresentado:

"Ante o exposto, questiona-se, se nos termos da legislação vigente, está correto o entendimento de que a Consulente está dispensada de reter e recolher, pela sistemática de substituição tributária, o ISS devido sobre serviços de construção civil prestados por pessoas jurídicas estabelecidas dentro do território do Distrito Federal e possuam inscrição no CF/DF? "

30. Resposta: Sim, no caso concreto apresentado, a consulente está dispensada da responsabilidade tributária por substituição.

31. Conforme a fundamentação, a dispensa ocorrerá enquanto a consulente não estiver vinculada à responsabilidade tributária do prevista no Art. 8º do RISS (fato que pode mudar a qualquer tempo, conforme esposado alhures) e nas hipóteses em que o prestador do serviço de construção civil, conforme subitem 7.02 do Anexo I do RISS, possuir CF/DF, nos termos do inciso II do Art. 9º c/c § 8º do art. 9º.

32. Pelo exposto, nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 13 de julho de 2023

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 13 de julho de 2023

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea d do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

Determino a revogação da Solução de Consulta nº 09/2023, publicada no DODF nº 120, de 28.06.2023, pgs 3 e 4.

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal à Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que a Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 13 de julho de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora