I – Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, com sede em São Paulo/SP, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996 — regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (RICMS), e por legislação esparsa.

2. O processo de Consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária distrital nº 4.567, de 9 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. Relata o Consulente que está em processo de recuperação judicial, que atua na indústria de telhas de fibrocimento classificadas sob o código NCM/SH 6811.8200, que possui filiais industriais estabelecidas em Goiás, Rio de Janeiro, Bahia, São Paulo e Paraná, e, por fim, que comercializa os produtos fabricados em suas unidades com clientes sediados no Distrito Federal.

4. Assenta que, apesar de ter ocorrido atualização das NCMs na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) em 2016, não foi realizada, no âmbito do Distrito Federal, atualização das respectivas NCMs.

5. Solicita orientação acerca da incidência ou não do ICMS por substituição tributária, em virtude de as NCMs relacionadas no Item 7 no Anexo IV do Caderno I do Decreto distrital nº 18.955/1997 (RICMS/DF) não estarem condizentes com as NCMs da TIPI.

6. Ato subsequente, o Consulente fez o questionamento a seguir exposto, ipsis litteris:

A dúvida é se os NCMs 6811.8100 (placas onduladas) e o 6811.8200 (telhas) estão sujeitos ao ICMS ST internamente no DF e nas operações interestaduais (quando houver protocolo entre os estados) embora não tenham sido atualizados?

II – Análise

7. Após o regular saneamento processual, nos termos do art. 75 do Decreto distrital nº 32.269/2011, realizado pela Coordenação de Atendimento ao Contribuinte - COATE e pelo Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, no que tange ao exame do mérito da Consulta.

8. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

9. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta subsecretaria, quanto à aplicação ou não do regime de substituição tributária (ST) no Distrito Federal às placas onduladas (NCM/SH 6811.8100) e às telhas (NCM/SH 6811.8200), dado que a legislação distrital não acompanhou as reclassificações dos códigos da NCM/SH inseridos na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) que refletiram no Protocolo ICMS 32/92.

10. O Distrito Federal aderiu ao Protocolo ICMS 32/92, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção que especifica. O Protocolo ICMS 32/92 é um acordo específico celebrado por várias unidades federadas, em atenção à Cláusula segunda do Convênio ICMS 142/2018. Desde a sua edição em 1992, o Protocolo ICMS 32/92 sofreu várias alterações, todas elas efetuadas por meio de outros Protocolos ICMS.

11. O Decreto distrital nº 18.955/97 (RICMS/DF) aponta as regras relativas à substituição tributária, aplicáveis às mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV – identificadas nos Anexos II ao XXVI do Convênio ICMS 142/2018 pela descrição e classificação NCM/SH de competência da Receita Federal — nos termos dos arts. 321 e 321-G. Confira:

Art. 321. Nas operações que destinem bens e mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV a contribuinte localizado no Distrito Federal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento antecipados do imposto referente às operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

(...)

Art. 321-G. Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI do Convênio ICMS 142/2018, nos termos do citado ato Confaz, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

12. As placas onduladas e as telhas, comercializadas pelo Consulente, eram enquadradas até 31/12/2005, respectivamente, nas NCMs 6811.10.00 e 6811.20.00. Esses itens foram incluídos na lista do Protocolo ICMS 32/92 como sujeitos à substituição tributária. Vejamos a redação do Protocolo ICMS 32/92 vigente até 30/04/2010:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com telhas, cumeeira e caixas d’água de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro, classificados nos códigos 6811.10, 6811.20, 6811.90, 3921.90.20 e 3925.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, realizadas por estabelecimento industrial ou importador com destino a contribuintes estabelecidos no Distrito Federal e nos Estados do Acre, Amapá, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Roraima, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subseqüentes saídas ou na entrada para uso ou consumo do destinatário. (g.n.)

13. Por sua vez, o Decreto distrital nº 27.017/06, com efeitos a partir de 20/07/2006, reproduziu o Protocolo ICMS 32/92 na redação do Item 7 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS/DF:

Operações interestaduais com telhas, cumeeira e caixas d’água de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro, classificados nos códigos 6811.10, 6811.20, 6811.90, 3921.90.20 e 3925.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM

14. Ou seja, nesse momento a legislação distrital estava idêntica ao estabelecido no Protocolo ICMS 32/92.

15. Ocorre que a NCM/SH foi objeto de modificações por meio do Decreto federal nº 6.006/06, com efeitos a partir de 01/01/2007, resultando na extinção dos códigos 6811.10, 6811.20 e 6811.90 na tabela TIPI. Até 31/12/2006, as classificações para o capítulo 6811 da NCM/SH eram as seguintes:
68.11 OBRAS DE FIBROCIMENTO, CIMENTO-CELULOSE E PRODUTOS SEMELHANTES

6811.10.00-Chapas onduladas

6811.20.00-Outras chapas, painéis, ladrilhos, telhas e produtos semelhantes 6811.30.00-Tubos, condutos, e seus acessórios

6811.90.00-Outras obras

16. Atualmente, são essas as classificações para a NCM/SH 6811:

68.11 OBRAS DE FIBROCIMENTO, CIMENTO-CELULOSE OU PRODUTOS SEMELHANTES 6811.40.00- Que contenham amianto 6811.8- Que não contenham amianto:

6811.81.00-- Placas onduladas

6811.82.00-- Outras placas, painéis, ladrilhos, telhas e artigos semelhantes 6811.89.00-- Outras obras

17. Observa-se que houve a reclassificação dos códigos NCM/SH 6811.10.00, 6811.20.00 e 6811.90.00 para 6811.81.00, 6811.82.00 e 6811.89.00 na TIPI, salientando-se que chapas e placas são conceitos equivalentes.

18. Dessa forma, mediante o Protocolo ICMS 72/10, com efeitos a partir de 01/05/2010, o Protocolo ICMS 32/92 foi ajustado em conformidade com as alterações ocorridas na TIPI, pelo que foram excluídas as referências às NCMs 6811.10, 6811.20 e 6811.90, enquanto, de forma genérica, fez-se menção ao segmento da 6811 da NCM/SH (Obras de fibrocimento, cimento-celulose ou produtos semelhantes):
Cláusula primeira Nas operações interestaduais com telhas, cumeeira e caixas d’água de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro, inclusive suas tampas, classificados nos códigos 6811, 3921.90, 3925.10.00 e 3925.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM (...)(g.n.)

19. No mesmo sentido é o teor do Convênio ICMS 142/18, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ):

20. Em contrapartida, o Decreto distrital nº 42.320/21, com efeitos a partir de 22/07/21, deu a seguinte redação ao Item 7 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS:

Em que pese as reclassificações das NCMs operadas pela Receita Federal, nota-se que o RICMS/DF continuou mencionando as já inexistentes NCMs 6811.10, 6811.20 e 6811.90.

22. Pelo cotejo do histórico das atualizações legislativas sucedidas no Protocolo ICMS 32/92 e no RICMS/DF, conclui-se que se está diante de uma desatualização no RICMS/DF perante as modificações nos códigos NCM/SH da TIPI ocorridas em 01/01/2007.

23. Importa considerar que a identidade da mercadoria submetida à sistemática da substituição tributária é conferida pela satisfação cumulativa de dois requisitos: a coincidência entre a NCM/SH da norma com aquela do produto e a fiel compatibilidade com a descrição idealizada nos correspondentes Cadernos do RICMS/DF, nos termos no art. 1º da Instrução Normativa nº 6, de 11 de maio de 2017 (IN nº 06/2017), emitida por esta Subsecretaria de Receita. Vejamos:

Art. 1º Ao perfeito enquadramento de bens e mercadorias, classificados segundo a metodologia própria da NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL/SISTEMA HARMONIZADO DE DESIGNAÇÃO E CODIFICAÇÃO DE MERCADORIAS - NCM/SH, nas tabelas constantes da legislação tributária local e indicativas de tratamento tributário distintivo, no âmbito do ICMS, impõe-se a cumulativa satisfação dos requisitos ali dispostos quanto à codificação e descrição.

24. Caso haja desatualização das tabelas do RICMS/DF em face do código NCM/SH, dispõe o § 1º do art. 1º da IN nº 06 que a descrição do produto na legislação tributária é elemento de checagem suficiente a conceder ou não a ST:

§ 1º Nas hipóteses em que a codificação NCM/SH, consignada nas tabelas de que trata o caput, esteja meramente desatualizada em face de código NCM/SH que tenha sido objeto de alteração promovida pelo Secretário da Receita Federal do Ministério da Fazenda, nos termos do Decreto federal nº 766, de 03 de março de 1993, adotar-se-á a descrição do produto na legislação tributária do Distrito Federal, como elemento de checagem bastante e suficiente a conceder, ou não, o correspondente tratamento tributário distintivo, sem prejuízo de outras condições previstas na legislação.

25. Ainda que a IN nº 06/2017 se refira a ato promovido pelo Secretário da Receita Federal do Ministério da Fazenda, na dicção do Decreto Federal nº 766/1993, deve prevalecer o mesmo entendimento caso o ato seja promovido diretamente por decreto editado pelo Presidente da República, que é a autoridade máxima do Poder Executivo Federal, ou pelo Secretário Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia.

26. Nessa linha, o § 2º do art. 321-G assegura não ser preciso modificar a legislação do ICMS quando há alteração na classificação fiscal de um produto, ao estabelecer que "As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não implicam em inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados no código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária”.

27. Portanto, a mera desatualização da codificação NCM/SH no regulamento do ICMS, em relação às reclassificações ou desdobramentos de códigos da NCM/SH, não terá, por si própria, o condão de afastar ou conceder tratamento tributário distintivo previsto na legislação distrital, sendo necessário examinar, em qualquer caso, a exata compatibilidade da descrição do produto e a adequada correlação entre os novos códigos e os anteriormente aplicáveis.

28. Registra-se que as mercadorias anteriormente compreendidas nos códigos NCM 6811.10.00 e 6811.20.00 foram agora incorporadas, respectivamente, nos códigos 6811.81.00 e 6811.82.00, que fazem parte da posição 6811, referida no Convênio ICMS 142/18 e no Protocolo ICMS 32/92, consoante a regra de construção hierárquica da NCM/SH.

29. Na descrição dos artigos sujeitos à ST, o Anexo IV do Caderno I do RICMS/DF cita “telha” e “afins” de fibrocimento.

30. Com efeito, a telha de fibrocimento, antes classificada na NCM 6811.20.00 e agora na NCM 6811.82.00, corresponde à descrição do Subitem 2.0 do Item 7 no Caderno I do Anexo IV ao RICMS/DF, restando cumpridos os requisitos para que seja aplicada a ST. No que concerne à placa ondulada de fibrocimento, antes classificadas na NCM 6811.10.00 e agora na NCM 6811.81.00, tem-se que, caso possua função semelhante à telha, se enquadra como “afins”, conforme a descrição do Subitem 2.0 do Item 7, também se sujeitando à ST.

31. Convém pontuar que as placas planas (muitas vezes usadas para revestimentos internos ou externos na execução de parede) estão inseridas na NCM/SH 6811.82.00 e não se submetem ao regime de ST por ausência de compatibilidade com a descrição de produtos no Convênio ICMS 142/18.

32. Depreende-se a seguinte lição da Solução de Consulta nº 17/2010, pertinente ao tema aventado: o Manual de Interpretação da NCM esclarece que “o código NCM é meramente indicativo, sendo sua descrição o ponto decisivo para sua interpretação e aplicação”, em outras palavras, a classificação numérica serve apenas como uma indicação, com função organizadora, sendo que o que realmente identifica uma mercadoria é descrição correlata à classificação.

33. No mais, recomenda-se a leitura da Solução de Consulta nº 11/2022, cuja ementa foi transcrita abaixo:

ICMS. Alterações promovidas pelo Decreto Federal nº 10.923/2021. Reclassificações ou desdobramentos de códigos da NCM/SH. Afastamento ou concessão de tratamento tributário distintivo previsto na legislação distrital. Necessidade de verificação da exata compatibilidade da descrição do produto com aquela idealizada na norma local, cumulada com adequada correlação entre os novos códigos NCM/SH e os anteriormente aplicáveis.

34. Pelo exposto, considerando o disposto no § 2º do art. 321-G do RICMS/DF, entende-se que a reclassificação dos códigos 6811.10.00 e 6811.20.00 para, respectivamente, 6811.81.00 e 6811.82.00 não altera a aplicabilidade da sistemática da ST, prevista no Item 7 do Anexo IV do Caderno I do RICMS/DF, às operações envolvendo telhas de fibrocimento e afins.

III – Conclusão

35. Em resposta à indagação apresentada, informa-se que as telhas de fibrocimento, de NCM/SH 6811.8200, e as placas onduladas de fibrocimento, de NCM/SH 6811.8100, que guardem semelhança com as telhas, estão sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS internamente no DF e nas operações interestaduais (quando houver protocolo entre os estados).

A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração superior;

Brasília/DF, 28 de novembro de 2023

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea “d” do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.
Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.
Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 28 de novembro de 2023 DAVLINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora