Solução de Consulta COTRI nº 24 DE 17/10/2022

Norma Estadual - Distrito Federal - Publicado no DOE em 01 out 2022

PROCESSO SEI Nº 00040-00023925/2022-01

ICMS. 1. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 194/2022. APLICAÇÃO IMEDIATA. DECRETO DISTRITAL Nº 43.521/2022. RETROATIVIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA. 2. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 192/2022. ART. 7º. DIESEL. VALOR DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ST MENOR DO QUE O VALOR DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NORMAL.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, com filial estabelecida no Distrito Federal, apresentou consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - RICMS.

2. A presente consulta tem lastro nos artigos 55 e 56 da Lei Ordinária Distrital nº 4.567, de 9 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal.

3. A consulente tem como atividade econômica principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes (Documento Sei 89533825).

4. Com o fito de analisar os impactos imediatos da aplicação da Lei Complementar Federal nº 194/2022 na legislação tributária distrital, aduziu as razões descritas a seguir.

5. Relatou que, após a edição da Lei Complementar Federal nº 194/2022, tornou-se relevante examinar, sob a ótica legal, os principais impactos e as consequências imediatas trazidos pela nova legislação às operações realizadas pela empresa, bem como a urgência nas adequações sistêmicas necessárias.

6. Mencionou a consulente que, dentre as alterações promovidas pela Lei Complementar Federal nº 194/2022, importam destacar as alterações implementadas no Código Tributário Nacional - CTN (Lei Ordinária federal nº 5.172/1966, recepcionada pela CF/1988 como Lei Complementar), e na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), nos quais são acrescidos dispositivos legais com a previsão de que os combustíveis, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo, para fins de incidência de ICMS, serão considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos.

7. Apontou também que a referida Lei introduziu a possibilidade de os Estados e o Distrito Federal definirem alíquotas reduzidas em relação aos mencionados bens como uma forma de beneficiar os consumidores em geral. Nessa linha, indicou que no texto constitucional há previsão expressa estatuindo que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

8. Registrou que, dada a feição nacional do ICMS e a importância de se prevenir conflitos entre as unidades federativas, cabe aos Estados e ao DF observar as regras e normas gerais previstas em Lei Complementar.

9. Assentou que o Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar o Tema 745, sob o rito da repercussão geral, entendeu pela aplicação do princípio da essencialidade para a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, determinando que a alíquota do ICMS não poderia exceder o patamar ordinário de 17% ou 18% para a taxação de tais bens.

10. No tocante à edição da Lei Complementar Federal nº 192/2022, fez menção do seu Art. 7º, que preceitua que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

11. Em virtude da prescrição do Art. 7º da LC Nº 192/2022 , alegou que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, calculado com base no PMPF - Preço Médio Ponderado a Consumidor Final ? da média móvel dos últimos 60 meses será inferior à base de cálculo do ICMS próprio da operação de venda interna de óleo diesel. Em razão disso, entendeu que não haverá destaque do ICMS devido por substituição tributária na operação, conforme disposto o item 2.9.7 do Ato COTEPE 13/2014.

12. Pontuou que o Ato Cotepe 30/2015, que trata do novo leiaute da tabela de PMPF, indica que os preços médios ponderados a consumidor final divulgados em Ato Cotepe/PMPF referem-se ao § 2º da Cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007.

Confira.

9 - Cláusula nona. Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de que trata a cláusula oitava, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a adotar, nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subseqüentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ) ]/[(VFI + FSE) x (1 - IM) ]/FCV - 1}x 100, considerando-se:

(.....)

§ 2º O PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregado a que se refere esta cláusula será divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União.

13. Nessa toada, afirmou que o item 3.5.2.10, alínea b2, do Ato Cotepe 13/2014, estabelece que as unidades federadas que adotam o PMPF devem utilizar a fórmula da Cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007. A fórmula de cálculo prevista na supracitada Cláusula admite uma "MVA negativa", porém a legislação estabelece que nas situações em que haja incidência do "ICMS normal" (ICMS próprio) deverá constar o valor integral do ICMS próprio na nota fiscal, sem nenhum tipo de redução, conforme disposto no item 2.9.7 do Ato Cotepe 13/2014. Veja.

Caso o combustível tenha sido adquirido de um contribuinte substituído, obter os dados nas informações complementares. No caso de Nota Fiscal de Simples Remessa, sem destaque do imposto, obter a Base de Cálculo na Nota Fiscal correspondente da operação que apura os valores do imposto. Quando o informante for substituto tributário por ocasião da aquisição do produto a Base de Cálculo da ST será o valor por ele apurado.

14. Neste contexto, com vistas à aplicação da integralidade da LC Nº 194/2022 , foram apresentados os seguintes questionamentos, ipsis litteris.

1) A norma geral disciplinada no art. 2 pela nova Lei Complementar nº 194/2022 , que introduziu o art. 32-A na Lei Complementar nº 87/1996 , produzirá efeitos imediatos, ou dependerá de ato legal para sua implementação?

2) Caso a resposta ao item 1 seja positiva, no caso específico da gasolina e óleo combustível cuja alíquota de ICMS é de 27%, a partir do dia 23 de junho de 2022 a alíquota de ICMS passou a ser de 18%?

3) Em caso de necessidade de norma estadual, deve-se aguardar a publicação de lei estadual com a revogação das normas vigentes e definição de alíquota da gasolina e óleo combustível, considerando o teto previsto no inciso I, do art. 32-A da Lei Complementar nº 87/1996 ?

15. No tocante às regras do Art. 7º da LC nº 192/2022 , foram apresentados os seguintes questionamentos, in verbis.

4) Em atendimento ao disposto no § 2º do Convênio ICMS 110/2007 combinado com a nova redação do art. 7º da Lei Complementar 192/2022 será publicado Ato Cotepe com a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final - PMPF nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação?

5) O ICMS devido nas operações internas com óleo diesel deverá considerar integralmente a parcela do ICMS próprio na hipótese em que o preço de venda da refinaria seja superior ao PMPF?

16. Após o regular saneamento processual, nos termos do art. 75 do Decreto distrital nº 32.269/2011, realizado pela Coordenação de Atendimento ao Contribuinte e pelo Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, no que tange ao exame do mérito da Consulta (Documento SEI 90022999).

II - Análise

17. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária.

18. O Art. 24 da Constituição Federal de 1988 determinou que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário. Ato contínuo, os seus parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º estabeleceram as regras de atuação dos supracitados entes federativos relativas à estipulação de normas gerais, à competência suplementar dos Estados, à situação de competência legislativa plena dos Estados e à superveniência de lei federal sobre normas gerais com o ânimo de suspender a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Segue abaixo excerto do Art. 24 da CF/1988.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

(.....)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

19. In casu, a Lei Complementar federal nº 194, que foi publicada e entrou em vigor em 23 de junho de 2022, promoveu alterações sobre regras gerais ? considerou bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo ?, no Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172/1966 ) e na Lei Complementar federal nº 87/1996 (Lei Kandir).

20. Em relação ao que importa discutir neste momento, a Lei Complementar federal nº 194/2022 fez a inclusão do Art. 18-A ao CTN. Confira.

Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal , os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.

21. Adicionalmente, a Lei Complementar federal nº 194/2022 acrescentou os incisos IX e X ao Art. 3º da Lei Complementar federal nº 87/1996, relativo a não incidência de ICMS.

Em seguida, agregou o Art. 32-A ao mesmo diploma legal. Veja.

LEI COMPLEMENTAR Nº 87 , DE 13 DE SETEMBRO DE 1996

Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(.....)

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(.....)

IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras; e

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

.....

(.....)

Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

§ 2º No que se refere aos combustíveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192 , de 11 de março de 2022.

22. As referidas alterações legislativas no CTN e na Lei Kandir têm por supedâneo a competência dada pela Constituição Federal de 1988 à União para estabelecer, no âmbito da legislação concorrente, as normas gerais. E a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário ( CF/1988 , Art. 24 ).

23. De acordo com as novas normas gerais, no tocante à incidência de ICMS, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos, sendo vedada a fixação de alíquotas sobre operações com aquelas mercadorias em patamar superior aos das operações em geral.

24. Conforme assentado alhures, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual (ou distrital), no que lhe for contrária. Por conseguinte, as alterações legislativas sobre normas gerais, tanto no CTN quanto na Lei Kandir , consubstanciadas por meio da edição da Lei Complementar federal nº 194/2022, suspenderam a eficácia das leis distritais que fixavam alíquotas em patamar superior ao das operações em geral.

25. De toda maneira, o Governo do Distrito Federal ? tendo em vista a edição da retrorreferida Lei Complementar federal nº 194/2022 e o Art. 78 da Lei distrital nº 1.254/1996, que reza que o Poder Executivo expedirá as normas complementares necessárias ao seu fiel cumprimento, respeitadas as condições e normas legais relativas ao imposto ?, expediu o Decreto distrital nº 43.521, de 1º de julho de 2022, que estabeleceu o limite máximo para a alíquota de incidência do ICMS nas operações internas que especifica. Confira.

DECRETO Nº 43.521 , DE 1º DE JULHO DE 2022

Estabelece o limite máximo para a alíquota de incidência do ICMS nas operações internas que especifica.

O Governador do Distrito Federal, no uso das atribuições que lhe confere o inciso VII do art. 100 da Lei Orgânica do Distrito Federal; e, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 194, de 23 de junho 2022, que alterou a Lei federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional; na Lei Complementar federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), no art. 78 da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996; e, ainda,

Considerando o disposto no § 4º do art. 24 da Constituição Federal de 1988,

Decreta:

Art. 1º Serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% as operações ou prestações internas com:

I - energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais;

II - energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais;

III - serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais a alíquota específica prevista no art. 18 da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, seja menor que a alíquota a que se refere o caput, e

IV - combustíveis líquidos, exceto aquelas para as quais a alíquota específica prevista no art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996, seja menor que a alíquota a que se refere o caput.

Parágrafo único. Nas operações ou prestações com bens e serviços mencionados nos incisos do caput, ficam mantidas as alíquotas específicas previstas no art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996, nas hipóteses em que forem iguais ou inferiores a 18%.

Art. 2º O disposto no art. 1º aplica-se, no que couber, ao art. 46 do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022.

Brasília, 1º de julho de 2022

133º da República e 63º de Brasília

IBANEIS ROCHA

26. Vale destacar que o retrocitado Decreto distrital nº 43.521 foi publicado e entrou em vigor em 1º de julho de 2022, todavia, a sua produção de efeitos retroagiu ao dia 23 de junho de 2022, data em que a Lei Complementar nº 194/2022 foi publicada e entrou em vigor. A superveniente lei federal (Lei Complementar nº 194/2022 ), sobre normas gerais, suspendeu a eficácia da lei estadual (Lei distrital nº 1.254/1996), que, no caso, previa alíquotas maiores para as operações em geral.

27. A eficácia da Lei Complementar federal nº 194/2022 foi imediata. O Decreto distrital nº 43.521/2022 aquiesceu aos termos da Lei Complementar federal a partir da data produção de seus efeitos. Neste contexto, é oportuno registrar que a coincidência de data de produção de efeitos dos dois instrumentos normativos visou à segurança jurídica.

28. No que diz respeito à edição da Lei Complementar federal nº 192/2022, registra-se que a alínea h do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal prevê que cabe à lei complementar definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b (hipótese de não incidência do imposto).

29. Em atendimento à previsão constitucional, foi editada a Lei Complementar federal nº 192, de 11 de março de 2022, que apontou os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS (sistema tributário monofásico), ainda que as operações se iniciem no exterior. Confira.

Art. 2º Os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS, qualquer que seja sua finalidade, são os seguintes:

I - gasolina e etanol anidro combustível;

II - diesel e biodiesel; e

III - gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural.

30. O Art. 3º da Lei Complementar nº 192/2022 , que trata sobre a incidência do ICMS, determinou que:

Art. 3º Para a incidência do ICMS nos termos desta Lei Complementar, será observado o seguinte:

I - não se aplicará o disposto na alínea b do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal (hipótese de não incidência de ICMS sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica);

II - nas operações com os combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;

III - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com combustíveis não incluídos no inciso II deste caput, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;

IV - nas operações interestaduais com combustíveis não incluídos no inciso II deste caput, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem;

V - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos da alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal , observado o seguinte:

a) serão uniformes em todo o território nacional e poderão ser diferenciadas por produto;

b) serão específicas (ad rem), por unidade de medida adotada, nos termos do § 4º do art. 155 da Constituição Federal; e

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas no mesmo exercício financeiro, observado o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal

31. No tocante à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, em relação às operações com diesel, foi definida uma regra de transição, nos termos do Art. 7º da Lei Complementar nº 192/2022 . Veja.

Art. 7º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

32. O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) ? tendo em vista o disposto na LC nº 192/2022 , e considerando a decisão judicial prolatada em caráter cautelar no âmbito da ADI nº 7164, e também considerando a prescrição do Art. 7º da LC nº 192/2022 ?, por meio do Convênio ICMS nº 81/2022 , fixou a base de cálculo do ICMS para as operações com diesel S10 e Óleo Diesel.

33. Conforme exarado na Cláusula primeira do Convênio ICMS 81/2022, a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, será, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

Os valores apurados, nos termos da Cláusula segunda do referido Convênio ICMS 81/2022 , serão divulgados por meio de Ato Cotepe.

34. O CONFAZ, por meio dos Atos COTEPE/ICMS nº 52, de junho, nº 62, de julho e nº 74, de agosto, todos de 2022, divulgou a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel.

35. Indubitavelmente, as edições das Leis Complementares de ns. 192/2022 e 194/2022 estão associadas à necessidade de queda dos preços dos combustíveis praticados no mercado interno, que, em virtude de guerra externa, alcançaram patamares improváveis se considerarmos que o Brasil é um país superavitário na produção de petróleo.

36. A utilização da regra de transição definida no Art. 7º da LC Nº 192/2022 , para fins de determinação da base cálculo da substituição tributária nas operações com diesel, até 31.12.2022, suscitou a hipótese em que o valor da operação com óleo diesel praticado pela refinaria ou pelo distribuidor é superior ao valor da operação alcançado com a utilização da média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final (PMPF) nos últimos 60 meses anteriores. Isto significa dizer que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, calculado com fulcro no PMPF da média móvel dos últimos 60 meses, é inferior à base de cálculo do ICMS próprio da operação de venda interna de óleo diesel.

37. Irrefutavelmente, a longa série de 60 meses a ser considerada para cômputo do PMPF ? principalmente se for considerado que o cálculo do PMPF feito antes da edição da LC Nº 192/2022 era realizado em período quinzenal ?, subestimou a base de cálculo da substituição tributária prevista para operações com diesel, nos termos do Art. 7º da legislação de regência.

38. Tendo em vista que a Lei Complementar federal nº 192/2022 não previu solução para a hipótese prevista no Art. 7º da LC Nº 192/2022 em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária é inferior à base de cálculo do ICMS próprio da operação de venda interna de óleo diesel, mostra-se necessário verificar a legislação aplicável ao caso.

39. Pois bem, o § 2º da Cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007 estatui que o PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregado a que se refere o seu caput será divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União.

Cláusula nona. Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de que trata a cláusula oitava, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a adotar, nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subsequentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ) ]/[(VFI + FSE) x (1 - IM) ]/FCV - 1}x 100, considerando-se:

(.....)

§ 2º O PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregado a que se refere esta cláusula será divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União.

40. O item 2.9.7 das normas gerais do manual de instruções do Ato COTEPE/ICMS 13/2014 assenta que nos casos em que haja incidência do ICMS normal (ICMS próprio) deve constar o valor integral do ICMS próprio na nota fiscal, sem nenhum tipo de dedução.

Veja.

ATO COTEPE/ICMS 13 , DE 7 DE ABRIL DE 2014

Aprova os modelos dos anexos e o manual de instruções de que trata a cláusula vigésima terceira do Convênio ICMS 110/2007 , que dispõe sobre o regime de substituição tributária relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devido pelas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/2018 , e estabelece os procedimentos para o controle, apuração, repasse, dedução, ressarcimento e complemento do imposto.

(.....)

2.9.7. Base de Cálculo da ST: Corresponderá ao total da Base de Cálculo da ST destacado na Nota Fiscal. Se ocorrer aquisição sem pagamento de nenhum ICMS a base de cálculo será zero. Se ocorrer aquisição com pagamento apenas do ICMS Normal e sem retenção do ICMS ST deverá constar o valor da base de cálculo do ICMS Normal. Caso o combustível tenha sido adquirido de um contribuinte substituído, obter os dados nas informações complementares. No caso de Nota Fiscal de Simples Remessa, sem destaque do imposto, obter a Base de Cálculo na Nota Fiscal correspondente da operação que apura os valores do imposto. Quando o informante for substituto tributário por ocasião da aquisição do produto a Base de Cálculo da ST será o valor por ele apurado.

41. O Ato COTEPE 13/2014, item 3.5.2.10, alínea b2, registra que as unidades federadas que adotam o PMPF devem utilizar a fórmula da cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007.

3.5.2.10. BASE DE CÁLCULO DA ST - Total da Base de Cálculo da ST na UF de destino.

A base de cálculo da ST será calculada de acordo com o § 1º da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 110/2007 :

(.....)

b2) para as UF que adotam o PMPF, publicado mediante Ato COTEPE, em substituição a MVA do Anexo II, deverá ser utilizada a MVA apurada de acordo fórmula prevista na cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007;

42. O Art. 1º do Ato COTEPE 30/2015, que trata do leiaute para a publicação dos preços médios ponderados ao consumidor final (PMPF) de combustíveis, aponta que tais preços médios divulgados em Ato COTEPE se referem ao § 2º da Cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007.

III - Resposta

43. Resposta ao questionamento de nº 1. A norma geral disciplinada no Art. 2º pela nova Lei Complementar nº 194/2022 , que introduziu o Art. 32-A à Lei Complementar nº 87/1996 , produziu efeitos imediatos. A data de produção de efeitos do Decreto distrital nº 43.521/2022, que estabelece o limite máximo para a alíquota de incidência do ICMS nas operações internas que especifica, reforça este entendimento.

44. Resposta ao questionamento de nº 2. Nos termos do Art. 32-A da Lei Complementar federal nº 87/1996, nas operações relativas aos combustíveis líquidos, fica vedada a fixação de alíquotas em patamar superior aos da operação em geral, considerada a essencialidade do bem; no âmbito do DF, a alíquota fixada para operação em geral (alíquota modal) é de 18%, isto é, o patamar máximo da alíquota a ser aplicada para combustíveis é de 18%; neste sentido, a partir de 23.06.2022, data da vigência e da produção de efeitos da Lei Complementar federal nº 194/2022, a alíquota de ICMS para combustíveis líquidos passou a ser de no máximo 18%; entretanto, é importante observar que o Decreto distrital nº 43.521/2022 fixou a alíquota de 18% para combustíveis líquidos em operações ou prestações internas, sem prejuízo da incidência de tributação por alíquota específica menor prevista no Art. 18 da Lei distrital nº 1.254/1996.

45. Resposta ao questionamento de nº 3. A eficácia da Lei Complementar nº 194/2022 , no que se refere ao acréscimo do Art. 32-A na Lei Complementar nº 87/1996 , foi imediata, não havendo a necessidade de edição de norma distrital para regular esta matéria; no demais, ver a resposta ao questionamento de nº 2 quanto à fixação de alíquota específica, prevista no Decreto distrital nº 43.521, de 1º de julho de 2022.

46. Resposta ao questionamento de nº 4. O Art. 7º da LC nº 192/2022 versa sobre regra provisória para o cômputo da base de cálculo do ICMS/ST em operações com diesel. O CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 81/2022 , estabelecendo que a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, será, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação. Demais disso, o Convênio ICMS 81/2022 assentou que os valores de PMPF apurados serão divulgados por Ato COTEPE. Em seguida, o CONFAZ divulgou os Atos COTEPE/ICMS Nº 52 (de 30.06.2022), Nº 62 (de 22.07.2022) e nº 74 (de 24.08.2022) com vistas a apresentar a base de cálculo do ICMS a ser adotada pelas unidades federadas a partir de 1º de julho, 1º de agosto e 1º de setembro, respectivamente.

47. Resposta ao questionamento de nº 5. Sim. O valor da base de cálculo do ICMS ST menor do que o valor da base de cálculo do ICMS normal constitui situação excepcional em que não haverá a retenção do ICMS por substituição tributária. O item 2.9.7 do Ato COTEPE/2014 dispõe que, para fins de base de cálculo da substituição tributária, se ocorrer aquisição com pagamento apenas do ICMS normal e sem retenção do ICMS ST deverá constar o valor da base de cálculo do ICMS Normal.

48. Nos termos do disposto no artigo 80 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do artigo 82, ambos do PAF.

À consideração de V. S.ª.

Brasília/DF, 17 de outubro de 2022

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Assessor técnico

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 17 de outubro de 2022

ZENOBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, pág. 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 31 de outubro de 2022

SEBASTIÃO MELCHIOR PINHEIRO

Coordenação de Tributação

Coordenador