PROCESSO Nº 00040-00034205/2022-63

ICMS. Substituição Tributária. Redução da base de cálculo. Apontamento das bases de cálculo presumida e real.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida nesta Unidade Federada, apresenta Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (ICMS).?

2. Na id 95685654, a Consulente questiona acerca da vigência da Portaria SEFP nº 365/1994 (redutora da base da base de cálculo de produtos que especifica), bem como pondera a respeito da base de cálculo aplicável aos casos de substituição tributária progressiva e dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 201 do Supremo Tribunal Federal (STF).

3. Como decorrência, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos, "ipsis litteris":

"Para o período em que ocorreu a redução da base de cálculo do ICMS-ST, conforme convênio ICMS e Portaria nº 365/1994 o contribuinte terá que comparar, para a restituição do ICMS ST:

A base de cálculo do ICMS ST determinada pela legislação com o valor efetivo vendido a consumidor final? ou, Aplicar a redução na base de cálculo do ICMS ST com o valor de venda a consumidor final também reduzido na mesma proporção?

Informar qual o ato legislativo que REVOGOU a Portaria nº 365/1994, ou se a mesma se encontra em vigor?"

4. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta SEEC para as providências formais cabíveis.

5. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

6. Registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

7. Além disso, o pedido de esclarecimento de normas deve apresentar descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis à sua solução, nos termos do inciso IV, do art. 74 , do Decreto nº 33.269/2011 .

8. Por oportuno, cabe destacar que a Solução de Consulta não se presta a verificar a exatidão dos fatos apresentados pelo interessado, uma vez que se limita a apresentar a interpretação da legislação tributária conferida a tais fatos, partindo da premissa de que há conformidade entre os fatos narrados e a realidade factual. Nesse sentido, não convalida nem invalida quaisquer informações ou interpretações e não gera qualquer efeito caso se constate, a qualquer tempo, que não foram descritos, adequadamente, os fatos, aos quais, em tese, se aplica a Solução de Consulta.

9. Iniciaremos nossa análise pela Portaria SEFP nº 365/1994 . Este normativo não foi expressamente revogado, haja vista sua permanência na página desta Secretaria de Fazenda (SEFAZ), sem ressalvas.

10. Entretanto, o dispositivo apontado pela Consulente, que trata sobre a redução de base de cálculo, teve vigência temporária, demarcada pela própria Portaria, vejamos:

"Art. 2º, § 2º A base de cálculo prevista neste artigo em relação aos veículos classificados nos códigos: (...) da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica reduzida para 70,59% (setenta inteiros e cinqüenta e nove centésimos por cento).

(.....)

Art. 2º, § 5º A redução da base de cálculo prevista no § 2º vigorará até 30 de abril de 1997."

11. Assim, registre-se que a redução da base de cálculo aduzida pela Consulente teve sua eficácia temporal findada em 30 de abril de 1997.

12. Além disso, algumas partes da Portaria nº 365/1994, apesar de não expressamente revogadas, foram-no, tacitamente, pelo Convênio ICMS nº 142/2018 , incorporado ao art. 321 do Decreto nº 18.955/1997 , mormente no que pertine à base de cálculo das hipóteses de substituição tributária (BC ICMS ST).

13. Assim, atualmente, deve-se adotar como critério para determinação da base de cálculo das operações de substituição tributária progressiva o art. 321-H do Decreto supra, qual seja:

"§ 1º A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações subsequentes será o valor correspondente ao preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente.

§ 2º Inexistindo o valor de que trata o § 1º, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações subsequentes corresponderá, conforme definido no Caderno I do Anexo IV deste regulamento, ao:

I - Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF);

II - preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador;

III - preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecido na legislação do Distrito Federal ou prevista em convênio e protocolo, para a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária, observado o disposto nos §§ 3º, 4º, 6º e 7º."

14. Vencida esta primeira etapa, convém destacar a base de cálculo aplicável à situação descrita pela Consulente, qual seja: incidência de redução de base de cálculo em uma operação de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária progressiva.

15. Nessa esteira, trazemos à baila colação do Decreto nº 18.955/1997 :

"Art. 321-H. A base de cálculo do imposto é a prevista neste capítulo e observará:

I - as hipóteses de redução de base de cálculo;

II - na hipótese de retenção antecipada decorrente de convênio ou protocolo celebrado entre o Distrito Federal e outras unidades federadas, o disposto nesses atos."

16. Como cediço, a figura do responsável tributário por substituição tem o fito de racionalização da tributação, tratando-se de verdadeira Técnica de Tributação, segundo Paulsen, Leandro. Curso de Direito Tributário. 10ª Ed.SP.Saraiva. 2019, pg.167: "A substituição tributária existe para atender a princípios de racionalização e efetividade da tributação, ora simplificando os procedimentos, ora diminuindo as possibilidades de inadimplemento. Cuida-se de instituto que dá maior praticabilidade à tributação."

17. Originalmente, a substituição tributária, como prevista no § 7º do art. 150 da Constituição Federal (CF) c/c art. 10 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), somente previa a hipótese de restituição dos valores recolhidos antecipadamente pelo Fisco se o fato gerador respectivo não se realizasse, vejamos:

"CF, art. 150, § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. e Lei Kandir , art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar."

18. Desse modo, quase que diretamente, quando um convênio ICMS possibilitava aos Entes Federados a aplicação de redução da base de cálculo do ICMS ST, havia um contorno de definitividade na operação.

19. Entretanto, considerando a Instrução Normativa SUREC/SEF/SEEC Nº 16 , de 14 de outubro de 2019 (IN nº 16/2019) e as alterações introduzidas na Lei 1.254/1996 , atualmente vige o seguinte cenário:

"Art. 26. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição integral ou parcial do valor do imposto pago no regime de substituição tributária, quando:

II - se verifique que, na operação realizada com o consumidor ou usuário final, ficou configurada obrigação principal de valor inferior à presumida, hipótese em que a restituição é parcial.

Art. 26-A. No regime de substituição tributária, quando se verifique que a base de cálculo presumida é inferior à da operação realizada com o consumidor ou usuário final, é devido ao Distrito Federal o imposto decorrente desta diferença."

20. Ademais, conforme disposição do § 1º do art. 1º da IN 16/2019, as restituições favoráveis ao requerente referem-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 21 de outubro de 2016, vejamos:

"§ 1º Serão restituídas as diferenças favoráveis ao requerente relativas aos fatos geradores ocorridos a partir de 21 de outubro de 2016, data da publicação da ata de julgamento do RE 593849/MG (Tema 201) pelo Supremo Tribunal Federal."

21. Nessa esteira, analisando a prescrição do inciso I do art. 321-H do Decreto nº 18.955/1997 (destacada no item 16 acima), bem como os arts. 26 e 26-A da Lei nº 1.254/1996 e a lógica do instituto de substituição tributária (racionalização e otimização), quando Convênio CONFAZ atribui redução de base de cálculo, sem ressalvas, a determinada operação, tal benefício fiscal deve ser levado em conta na análise da base de cálculo presumida e real.

22. Em reforço argumentativo, em uma interpretação lógico-jurídica e razoável, as técnicas de cálculo da base de cálculo presumida nas operações ICMS ST têm o escopo de antecipar uma base de cálculo que provavelmente se realizará. Caso de adote uma redução dessa base de cálculo presumida, que sabidamente não será utilizada na base de cálculo real, nunca haverá igualdade entre essas bases imponíveis, restando a aplicação certa dos arts. 26 e 26-A da Lei nº 1.254/1996 .

III - Conclusão - Resposta

23. Pelo exposto, em resposta à consulente, destacamos a introdução e os questionamentos apresentados:

24. "Para o período em que ocorreu a redução da base de cálculo do ICMS-ST, conforme convênio ICMS e Portaria nº 365/1994 o contribuinte terá que comparar, para a restituição do ICMS ST:"

25. Resposta: De plano, considerando a eficácia temporal do dispositivo de redução da base de cálculo prevista no Art. 2º, §§ 2º e 5º, da Portaria nº 365/1994 (30.04.1997), assim como, o termo "a quo" de eficácia das restituições parciais (21.10.2016), vide IN nº 16/2019 (item 21 deste parecer). No período em que vigia a redução de base de cálculo, só havia pertinência de restituição se o fato gerador presumido não se realizasse, como destacado no item 18 deste parecer.

Portanto, esta introdução aduzida é despicienda à análise em questão.

26. "A base de cálculo do ICMS ST determinada pela legislação com o valor efetivo vendido a consumidor final? "ou, 27. Resposta: A base de cálculo a ser seguida nas operações de substituição tributária progressiva é a cristalizada no art. 321-H do Decreto nº 18.955/1997 .

28. "Aplicar a redução na base de cálculo do ICMS ST com o valor de venda a consumidor final também reduzido na mesma proporção?"

29. Resposta:

Considerando a prescrição do inciso I do art. 321-H do Decreto nº 18.955/1997 (destacada no item 16 acima), bem como os arts. 26 e 26-A da Lei nº 1.254/1996 e a lógica do instituto de substituição tributária (racionalização e otimização), quando Convênio CONFAZ atribui redução de base de cálculo, sem ressalvas, a determinada operação, tal benefício fiscal deve ser levado em conta na análise da base de cálculo presumida e real.

30. "Informar qual o ato legislativo que REVOGOU a Portaria nº 365/1994, ou se a mesma se encontra em vigor?"

31. Resposta: A Portaria em questão não se encontra revogada expressamente.

Entretanto, cabe destacar que partes da Portaria foram tacitamente revogadas pelo Convênio ICMS nº 142/2018 , incorporado ao Decreto nº 18.955/1997 .

Além disso, o dispositivo que trata de redução da base de cálculo possui eficácia temporal (30 de abril de 1997), vide item 11 deste parecer.

32. Pelo exposto, nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 12 de dezembro de 2022

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 12 de dezembro de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea d do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal à Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que a Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 12 de dezembro de 2022

SEBASTIÃO MELCHIOR PINHEIRO

Coordenador