Processo SEI nº 00040-00032049/2022-04

ICMS. LC nº 194/2022 . Vedação à fixação, nas operações com energia elétrica, de alíquota superior à aplicável às operações em geral. Decreto distrital nº 43.521/2022. Alíquota máxima de 18% a partir de 23/06/2022. Operação interestadual. Fato gerador na entrada do Distrito Federal. Apuração mensal do imposto. Proporcionalidade. Tendo em vista que as disposições do RICMS/DF que preveem alíquotas superiores a 18% vigoraram até 22/06/2022, a incidência dos percentuais de alíquota em junho de 2022 deve ser feita de maneira proporcional à quantidade de dias do mês.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em Lapa de Baixo/SP, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (RICMS/DF).

2. Relata o consulente que a Lei Complementar nº 194/2022 , de 23.06.2022, determinou a redução das alíquotas de ICMS dos bens essenciais quando superiores à alíquota genérica de cada Unidade Federativa. No Distrito Federal, o Decreto nº 43.521 , de 01.07.2022, incorporou tais mudanças, estipulando a alíquota máxima de 18% nas operações com energia elétrica, com efeitos a partir de 23.06.2022.

3. Aduz que a alínea "c" do inciso XI do art. 3º do RICMS/DF considera ocorrido o fato gerador de ICMS na entrada de energia elétrica no território do Distrito Federal. Não obstante, quando trata dos prazos de recolhimento, o RICMS/DF determina que, no caso de substituição tributária progressiva, ocorra até o 9º dia do mês subsequente ao "término do período de apuração", sem prever a aplicação de qualquer proporcionalidade.

4. Especificamente, no caso do prazo a ser observado pela distribuidora de energia, sustenta o consulente que o inciso VII do art. 74 determina que o recolhimento se dê até o "penúltimo dia útil do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador". Nas redações anteriores, alega que a legislação sempre se reportava aos "fatos geradores ocorridos no mês xxxx", o que implica concluir que a legislação adota o critério do fornecimento e não o da emissão do documento fiscal.

5. Entende que, considerando a atribuição de efeitos retroativos à redução da alíquota a partir de 23.06.2022, a alíquota de 18% deve ser aplicada no fornecimento de junho (faturamento em julho), em face da linha jurídica do inciso II do art. 116 do CTN.

6. Diante do exposto, trouxe os questionamentos abaixo transcritos, ipsis litteris:

(i) Está correto o entendimento da Consulente de que este Estado adota o fato gerador do ICMS sob o critério do fornecimento de energia elétrica?

(ii) O critério de aplicação adotado pela Consulente está aderente ao entendimento deste Estado?

II - Análise

7. De início, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária.

8. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, subordinada ao Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Documento SEI nº 94844857).

Todavia, tendo-se em vista o início da fase de análise do mérito da matéria arguida, cabe à Gerência de Esclarecimento de Normas (GEESC) a análise da (in) admissibilidade da Consulta Tributária, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011, cuja análise não cabe àquele órgão.

9. A entrada de energia elétrica decorrente de operação interestadual, quando não destinada à comercialização ou industrialização, é hipótese de incidência do ICMS devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente. Quando este estiver estabelecido no Distrito Federal, aplica-se a alíquota interna para a apuração do imposto, nos termos do inciso VI do art. 47 do RICMS/DF.

10. A responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS é atribuída, por substituição tributária, ao estabelecimento gerador ou distribuidor de energia elétrica destinada ao consumo, mesmo que localizado em outra unidade da Federação, como disciplina o inciso II do § 7º e no § 8º do art. 13º do RICMS/DF.

11. A energia elétrica é o movimento de cargas elétricas por meio de um condutor, ao passo que as distribuidoras mensuram o quantitativo de energia fornecida a partir da multiplicação da potência elétrica, em quilowatts (kW), pelo tempo de utilização da carga, em horas (h), resultando na unidade de medida quilowatt-hora (kWh).

12. A medição da quantidade de energia elétrica comercializada no mês é necessária para determinar a alíquota aplicável de ICMS. Antes da Lei Complementar nº 194 (LC nº 194/2022 ), que foi publicada e entrou em vigor em 23 de junho de 2022, vigoravam os dispositivos do RICMS/DF que previam hipóteses de alíquotas de 21% e 25%, superiores, portanto, a alíquota padrão do Distrito Federal que é de 18%. Vejamos:

Art. 46. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são:

II - nas operações e prestações internas:

a) de 25% (vinte e cinco por cento), para:

13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais;

b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais;

13. Visto que as Unidades Federativas definem as alíquotas do ICMS pelo Princípio da Seletividade, dada a essencialidade do produto, a LC nº 194/2022 modificou o Código Tributário Nacional e a Lei Kandir reconhecendo os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo como bens e serviços essenciais. Por essa razão, vedou a fixação de alíquotas sobre as operações com esses itens em patamar superior à alíquota padrão na Unidade Federativa.

14. Para conformar a legislação distrital às mudanças implantadas pela LC nº 194/2022 , foi editado, em 01.07.2022, o Decreto nº 43.521/2022 , com efeitos retroativos a partir de 23.06.2022, estipulando a alíquota de 18% nas operações com energia elétrica para os casos em que o RICMS/DF previa alíquota superior. Vejamos:

Art. 1º Serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% as operações ou prestações internas com:

I - energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais;

II - energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais;

(.....)

Parágrafo único. Nas operações ou prestações com bens e serviços mencionados nos incisos do caput, ficam mantidas as alíquotas específicas previstas no art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996, nas hipóteses em que forem iguais ou inferiores a 18%.

15. O fato gerador do ICMS é a situação de fato, prevista na lei de forma prévia, genérica e abstrata, que, ao se concretizar, faz com que suceda o nascimento da obrigação tributária, à luz do Código Tributário Nacional:

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

16. Por sua vez, o crédito tributário é constituído pela atividade de lançamento que se reporta à data da ocorrência do fato gerador, orientado pela lei então vigente, inclusive quanto aos critérios da regra matriz de incidência do imposto, ainda que posteriormente modificada ou revogada, segundo o que preconiza o art. 144 do CTN:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

17. O RICMS/DF disciplina que o fato gerador do ICMS, nas operações interestaduais com energia elétrica, não destinadas à comercialização ou à industrialização, ocorre na entrada no território do Distrito Federal, conforme a alínea "c" do inciso II do art. 2º:

Art. 2º O imposto incide sobre (Lei nº 1.254/1996 , art. 2º ):

III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de:

c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

18. Note-se que o fato gerador de ICMS não é múltiplo ou continuado, mas instantâneo, ganhando relevância tal aspecto temporal para a consequente incidência normativa.

Nesse sentido, ocorre fato gerador, de forma instantânea, a cada ingresso de energia elétrica em estabelecimento ou domicílio no Distrito Federal, se aperfeiçoando com o seu efetivo consumo, enquanto a alíquota aplicável é aquela válida na lei à época do ingresso.

19. Em se tratando de operação interestadual sujeita à substituição tributária, o prazo de recolhimento do tributo é até o 9º (nono) dia subsequente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, consoante o item 16.2 do Anexo IV ao RICMS/DF. No caso de empresa distribuidora de energia elétrica, o prazo é até o penúltimo dia útil do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, em atenção ao art. 74 do RICMS/DF.

20. A apuração do ICMS devido, que sucede de modo mensal, bem como a emissão de documentação fiscal e o recolhimento, não se confundem com o fato gerador que se perfectibiliza, repisa-se, no momento de cada entrada de energia elétrica no Distrito Federal, dando lugar à relação obrigacional autônoma.

21. Assim, via de regra, como o Decreto nº 43.521/2022 produziu efeitos a partir de 23.06.2022, quando a entrada de energia elétrica ocorrer até o dia 22.06.2022, o recolhimento do imposto será com a alíquota de 25%, no consumo acima de 500 KWh mensais pela classe residencial e Poder Público e com alíquota de 21%, no consumo de 301 a 500 KWh mensais pela classe residencial e acima de 1.000 KWh mensais pelas classes industrial e comercial. A partir de 23.06.2022, as entradas de energia elétrica nessas circunstâncias serão tributadas com alíquota de 18%.

22. Acontece que a escrituração do débito relativo ao total de energia elétrica fornecida ao consumidor não é realizada de forma detalhada, operação a operação, uma vez que o ato de medição do quantitativo é realizado mensalmente. Salienta-se que as operações envolvem o fornecimento quase que contínuo de uma mercadoria intangível, o que dificulta à distribuidora identificar a porção exata de energia que se refira a operações praticadas sob a égide de cada legislação.

23. Dada a inviabilidade técnica de se apurar o imposto devido por cada operação, somada à peculiaridade do mês de junho de 2022 em que vigoraram, em períodos distintos, diferentes alíquotas para uma mesma situação fática, o remédio para que o ICMS respeite o aspecto temporal do fato gerador é a sua apuração de maneira proporcional. Para tanto, o montante de energia elétrica comercializada no mês deve ser proporcionalizado de acordo com a quantidade de dias que cada disposição normativa produziu efeitos. Na sequência, aplicam-se as alíquotas referentes a cada fração.

24. Logo, em vista do total de energia elétrica fornecida em junho de 2022, na parte proporcional a 22 dias (01.06.2022 a 22.06.2022), o recolhimento de ICMS dar-se-á com as alíquotas de 21% e de 25% nas hipóteses previstas, respectivamente, nas alíneas "a" e "b" do inciso II do art. 46 do RICMS/DF. Por sua vez, na proporção de 8 dias (23.06.2022 a 30.06.2022), deve ser observada a alíquota máxima de 18%, em conformidade com o Decreto nº 43.521/2022 .

III - Conclusão

25. Em atenção às indagações apresentadas pelo Consulente, informa-se que:

(i) O fato gerador de ICMS em operações interestaduais ocorre a cada entrada de energia elétrica no território do Distrito Federal, consoante a alínea "c" do inciso II do art. 2º do RICMS/DF.

(ii) Não. A incidência da alíquota de ICMS nas entradas interestaduais de energia elétrica deve ser feita de maneira proporcional ao quantitativo total fornecido pela distribuidora.

Aplicam-se as alíquotas previstas no inciso II do art. 46 do RICMS/DF na energia proporcional a 22 dias, enquanto aplica-se a regra do Decreto nº 43.521/2022 na energia proporcional a 8 dias.

A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração superior;

Brasília/DF, 14 de dezembro de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

Matr. 280.401-8

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 14 de dezembro de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 14 de dezembro de 2022

DAVLINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação Coordenadora