ICMS. Incentivos Fiscais do PRODESIN. Contribuinte noticia apropriação do saldo acumulado do crédito presumido. Apropriação indevida. O requerente optou por utilizar o crédito presumido, em razão da expansão, como se fosse um empreendimento novo na forma do inciso I do caput do art. 21, isto é, sobre o total do débito do imposto, comprometendo-se a recolher mensalmente um valor mínimo do ICMS, conforme o inciso II do § 2º do art. 21, ambos os dispositivos do Decreto nº 38.394/2000 . A opção do requerente está expressa no item I.3, mas com a condicionante do item I.4, ambos da Resolução CONEDES nº 31/2010. O saldo devedor não poderá, em cada período de apuração, ser inferior à média dos saldos devedores dos 24 (vinte e quatro) meses anteriores ao pedido do benefício do PRODESIN. O crédito presumido não utilizado, ou utilizado parcialmente, em cada período de apuração, não poderá ser transportado para o período de apuração seguinte. O requerente deverá efetuar o ajuste na conta gráfica de forma que o saldo devedor resulte no valor mínimo comprometido toda vez que na apuração mensal do imposto resultar saldo devedor menor do que o valor mínimo ou saldo credor. Aplicação da Lei 5.671/1995 ; dos arts. 21 , I, II e § 2º, II, 22 e 34, VI, do Decreto nº 38.394/2000 ; do Decreto nº 15.719/2011 ; e dos itens I.3 e I.4 da Resolução CONEDES nº 31/2010.

1. IDENTIFICAÇÃO DO INTERESSADO: XXXXXXXXXX

2. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA

2.1 Requerimento assinado: ( ) representante legal (x) procurador

2.2 Apresentação da dúvida de forma objetiva e clara () sim (x) não

2.3 Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado () sim () não

2.4 Procuração (fl.05)

2.5 Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração (fl.06)

2.6 Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (x) sim () não (fls.10/11)

2.7 Cópia do documento de Constituição do interessado () sim (x) não

2.8 Outros - especificar: Ata da Reunião do Conselho de Administração (fls. 07/10) e diversas publicações no diário oficial (fls. 11/18).

2.9 Observações:

3. DILIGÊNCIAS EFETUADAS

() SIM (x) NÃO

Em caso afirmativo especificar setor:

Análise das alegações do pedido: () sim () não - especificar:

4. RELATÓRIO

Trata-se de noticiar a apropriação do saldo acumulado do crédito presumido não utilizado entre os meses de maio/2012 a julho/2015.

Com esse fim, apresentou as seguintes alegações:

- que o consulente é titular do ato concessório nº 31/10, outorgado pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado de Alagoas - CONEDES, cujo item I.3, confere o direito ao aproveitamento de crédito presumido de 50% do ICMS sobre as suas saídas tributadas de produtos industrializados;

- que, nos termos do art. 22 do Decreto nº 38.394/00 - PRODESIN, poderá transportar o crédito presumido não eventualmente utilizado, em cada período de apuração, para o período de apuração seguinte, até o termo final de vigência do ato concessório que ocorrerá em 2026;

- que, durante os meses de maio/2012 a julho/2015, vinha estornando o crédito presumido não aproveitado em cada período de apuração, conforme memória de cálculo anexa (fl.22);

- que, tendo em vista a previsão expressa de manutenção do estoque de crédito presumido até o término de prazo de fruição do incentivo, vem se apropriar dos créditos não aproveitados entre os meses de maio/2012 a julho/2015, ainda dentro do prazo legal de cinco anos, com a devida retificação das obrigações acessórias.

É o que se tem a relatar.

5. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

1 - À matéria examinada: Lei 5.671/1995 ; arts. 21 , I, II e § 2º, II, 22 e 34, VI, do Decreto nº 38.394/2000 ; Decreto nº 15.719/2011 ; e itens I.3 e I.4 da Resolução CONEDES nº 31/2010.

6. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme se observa da inicial, o requerente noticia a apropriação do saldo acumulado do crédito presumido não utilizado entre os meses de maio/2012 a julho/2015.

Os incentivos do PRODESIN, nos termos do caput do art. 7º do Decreto nº 38.394 , de 24 de maio de 2000, que regulamenta a concessão dos incentivos do Programa de Desenvolvimento Integrado do Estado de Alagoas - PRODESIN, de que trata a Lei nº 5.671 , de 1º de fevereiro de 1995, podem ser aplicados tanto no caso de empresa já instalada, nas hipóteses de expansão, recuperação ou modernização, quanto no caso de instalação de empreendimento novo.

Cumpre observar também que o caput do art. 21 do Decreto nº 38.394/00 estabelece que o crédito presumido de 50% poderá incidir sobre o valor total do ICMS debitado em cada período de apuração, no caso de empreendimento novo (art. 21, I), ou apenas sobre o incremento da produção comercializada (art. 21, II)1.

Assim, em regra, apenas o empreendimento novo tem direito ao crédito presumido de 50% sobre o valor total do ICMS debitado, hipótese em que o requerente não se enquadra.

O requerente, como regra, somente poderia utilizar o crédito presumido de 50% sobre o ICMS debitado relativo ao incremento efetivo da produção comercializada.

Ocorre que o requerente fez a opção, em razão da expansão do seu estabelecimento, pela regra prevista no inciso II do § 2º do art. 21 do Decreto nº 38.394/2000 , como segue:

Art. 21. (...)

§ 2º No caso de empresa incentivada em razão de expansão ou modernização, poderá ser concedido o incentivo referido no inciso I do caput deste artigo, observado o seguinte:

(...)

II - a utilização, por parte do estabelecimento incentivado, dos incentivos fiscais tratados nesta Seção não poderá resultar em redução do saldo do ICMS gerado, por período de apuração, a partir do decreto concessivo dos incentivos, tomada como parâmetro a média dos 24 (vinte e quatro) últimos saldos devedores atualizados antecedentes ao pedido de concessão de incentivo do PRODESIN, utilizando-se, para fins de atualização dos saldos devedores, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E;

*Nova redação dada ao inciso II do § 2º do art. 21 pelo Decreto nº 15.719/2011 . Efeitos a partir de 01.10.2011.

(...) (grifei)

Dessa forma, o requerente optou por utilizar o crédito presumido, em razão da expansão, como se fosse um empreendimento novo na forma do inciso I do caput do art. 21, isto é, sobre o total do débito do imposto, comprometendo-se a recolher mensalmente um valor mínimo do ICMS não inferior à média dos 24 (vinte e quatro) últimos saldos devedores atualizados antecedentes ao pedido de concessão de incentivo do PRODESIN, conforme o inciso II do § 2º do art. 21, ambos os dispositivos do referido Decreto.

Cumpre verificar que a opção do requerente de utilizar o crédito presumido como se fosse um empreendimento novo está expressa no item I.3, mas com a condicionante do item I.4, ambos da Resolução CONEDES nº 31, de 9 de novembro de 2010, que prorroga os incentivos anteriormente concedidos, em razão da expansão da planta industrial, à Braskem S.A.. Vejamos a regulamentação, in verbis:

I - Incentivos Fiscais

I.3 - Crédito presumido de 50% (cinqüenta por cento) do ICMS relativo aos produtos da empresa beneficiária, bem como do imposto relativo às prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal na forma prevista na Lei 5.671/1995 e suas alterações; e nos arts. 21 e 22 do Decreto 38.394/2000 e suas alterações.

I.4 - A utilização dos incentivos fiscais concedidos com base nesta resolução, não poderá resultar em redução do saldo devedor do ICMS gerado, por período de apuração, observados os recolhimentos mínimos constante no projeto técnico-econômico financeiro, inclusive com a respectiva atualização pelo IGP-M - Fundação Getúlio Vargas ou por outro que venha a substituí-lo, e desde que efetivamente gerados.

(...) (grifei)

De acordo com o item I.3 transcrito acima, o requerente tem direito ao crédito presumido de 50% do ICMS, relativo às operações de saída de produtos industrializados.

Nos termos do item I.4 transcrito acima, fica evidente que o saldo devedor não poderá, em cada período de apuração, ser inferior ao recolhimento mínimo. Ou seja, o valor mínimo a recolher foi no sentido de buscar manter a arrecadação anterior à concessão do incentivo, tendo em vista a concessão do benefício fiscal de forma diferenciada e favorecida (como se fosse empreendimento novo).

Assim, quando, em um determinado mês, o saldo devedor for inferior ao mínimo previsto ou quando o saldo for credor, deverá ser recolhido o valor mínimo comprometido. Nestas hipóteses, deverá haver o estorno do crédito.

É relevante verificar que se houve compromisso em fazer o recolhimento mensal com saldo devedor mínimo, foi porque o requerente optou por estornar eventual crédito existente no referido mês, sob pena da escrita fiscal não refletir o previsto na legislação.

Registre-se que o requerente poderá usar todo o crédito presumido dentro do mês de apuração. Assim, o crédito presumido não utilizado, ou utilizado parcialmente, em cada período de apuração, não poderá ser transportado para o período de apuração seguinte. Neste sentido, o requerente deverá efetuar o ajuste na conta gráfica de forma que o saldo devedor resulte no valor mínimo comprometido toda vez que na apuração mensal do imposto resultar saldo credor ou saldo devedor menor do que o valor mínimo comprometido.

Ademais, transportar o saldo credor de um mês para outro seria anular o próprio compromisso de recolhimento, consequentemente ofenderia a expressa previsão de saldo devedor mínimo do inciso II do § 2º do art. 21 do Decreto nº 38.394/00 e do item I.4 da Resolução CONEDES nº 31/10.

Além do mais, o requerente declara que vinha estornando o crédito presumido não aproveitado em cada período de apuração, conforme memória de cálculo anexa (fl.22), durante os meses de maio/2012 a julho/2015. Ressalte-se que esta interpretação utilizada pelo requerente é a correta.

O valor do crédito a ser estornado por período de apuração constante da Demonstração da Apuração do ICMS Mensal após o incentivo fiscal (fl. 22), com base nas informações apresentadas pelo requerente, será conforme modelo de cálculo apresentado abaixo (ressalte-se que não se está homologando os valores lançados):

É importante verificar que no mês de maio de 2012 a conta gráfica resultou em saldo credor de R$ 650.379,99. Ocorre que o § 2º do art. 21 do Decreto nº 38.394/2000 e o item I.4 da Resolução CONEDES nº 31/2010 impõem que se tenha saldo devedor de R$ 731.199,18. Para tanto, necessário que se faça um ajuste na conta gráfica com o estorno de crédito de R$ 1.381.579,17. Assim, o saldo credor não mais existirá, resultando saldo devedor de R$ 731.199,18.

No mês de novembro de 2012 a conta gráfica resultou em saldo devedor de R$ 86.843,62 (saldo devedor menor do que o mínimo), logo é necessário que se faça um ajuste na conta gráfica com o estorno de crédito de R$ 644.355,56. Assim, o saldo credor não mais existirá, resultando também saldo devedor de R$ 731.199,18.

No mês de outubro de 2013 a conta gráfica resultou em saldo devedor de R$ 1.913.812,97 (saldo devedor maior do que o mínimo), logo não é necessário que se faça ajustes na conta gráfica, pois o valor é superior ao saldo devedor mínimo exigido de R$ 731.199,18.

Cumpre observar que o crédito que o requerente se apropriou carece de autorização legislativa, uma vez que não houve nenhuma alteração normativa que justificasse uma nova interpretação.

É relevante registrar que, na planilha apresentada pelo requerente (fl. 22), o recolhimento mínimo, no período de maio/2012 a setembro/2013, correspondeu a um valor fixo de R$ 731.199,18, isto é, sem atualização.

Segundo o item I.4 da Resolução CONEDES nº 31/2010, o recolhimento mínimo constante no projeto técnico-econômico financeiro deve ser atualizado pelo IGP-M.

Ocorre que o inciso II do § 2º do art. 21 do Decreto nº 38.394/2000 foi alterado pelo Decreto nº 15.719 , de 12 de setembro de 2011, com efeitos a partir de 1º de outubro de 2011. Pela redação anterior, devia ser observado, para fins de atualização dos saldos devedores, o procedimento previsto em resolução do CONEDES. Pela redação atual, deve ser observado o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Dessa forma, o valor mínimo deve ser atualizado pelo IGP-M até o dia 30 de setembro de 2011, conforme Resolução CONEDES nº 31/2010, e a partir de 1º de outubro de 2011 a atualização deve ser pelo IPCA-E, conforme Decreto nº 38.394/2000 .

Nota-se que no período de agosto de 2007 a setembro de 2013 o recolhimento mínimo correspondeu a um valor fixo de R$ 731.199,18, isto é, sem atualização, com base no Extrato de Arrecadação por CACEAL anexo (fls. 36/66).

Nesse sentido, é importante questionar se o cálculo utilizado para a definição dos recolhimentos mínimos constantes no projeto técnico-econômico financeiro, inclusive com a respectiva atualização, foi realizado adequadamente.

7. CONCLUSÃO

De acordo com a interpretação sistemática dos dispositivos citados acima, é possível afirmar que o requerente optou por utilizar o crédito presumido, em razão da expansão, como se fosse um empreendimento novo na forma do inciso I do caput do art. 21, isto é, sobre o total do débito do imposto, comprometendo-se a recolher mensalmente um valor mínimo do ICMS, conforme o inciso II do § 2º do art. 21, ambos os dispositivos do Decreto nº 38.394/2000 .

Cumpre verificar que a opção do requerente de utilizar o crédito presumido como se fosse um empreendimento novo está expressa no item I.3, mas com a condicionante do item I.4, ambos da Resolução CONEDES nº 31/2010.

Ademais, o saldo devedor não poderá, em cada período de apuração, ser inferior à média dos saldos devedores dos 24 (vinte e quatro) meses anteriores ao pedido do benefício do PRODESIN. Assim, o crédito presumido não utilizado, ou utilizado parcialmente, em cada período de apuração, não poderá ser transportado para o período de apuração seguinte. Neste sentido, o requerente deverá efetuar o ajuste na conta gráfica de forma que o saldo devedor resulte no valor mínimo comprometido toda vez que na apuração mensal do imposto resultar saldo devedor menor do que o valor mínimo ou saldo credor.

Por fim, é pertinente ressaltar que se o crédito já tiver sido apropriado, deverá ser estornado.

Cabe enfatizar que a apropriação indevida dos créditos presumidos, segundo o inciso VI do art. 34 do Decreto nº 38.394/2000 , implicará na perda dos incentivos, como segue:

Art. 34. Dar-se-á a perda dos incentivos na hipótese em que a empresa:

(...)

VI - apropriar-se de forma indevida dos créditos presumidos de que tratam os arts. 20 e 21, obedecido ao devido processo legal;

(...) (grifei)

É, portanto, indevida a apropriação do crédito noticiada.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Maceió, 2 de maio de 2016.

Marcos José Dattoli de Souza

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, de de 2016.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação

1 Art. 21. Fica concedido crédito fiscal presumido correspondente ao percentual de 50% (cinqüenta por cento) incidente sobre:

I - o valor total do ICMS debitado em cada período de apuração, relativo às operações de saída de produtos industrializados pelo estabelecimento, no caso de:

a) empresa incentivada na condição de empreendimento novo;

(...)

II - o valor do ICMS debitado em cada período de apuração, pertinente à parcela do incremento efetivo da produção comercializada, no caso de empresa incentivada em razão de expansão ou modernização.

(...) (grifei) - FOLIO