RELATÓRIO

A consulente requer o posicionamento sobre a tributação das operações com software ou programas comercializados e disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download) para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS, bem como os seus efeitos em relação ao diferencial de alíquota do ICMS, caso este seja devido.

O contribuinte entende que não haveria tributação do ICMS por não serem disponibilizados por meio físico, mas por transferência de dados, além de que haveria isenção no Estado de origem a mutilar a regra matriz de incidência do diferencial de alíquota.

Para fins didáticos, os questionamentos relacionados à aplicação do Convênio ICMS 52/91 foram respondidos no âmbito do Processo SF nº 1500-011954/2016.

FUNDAMENTAÇÃO

Sobre a não tributação da referida operação cabe observar que a isenção concedida pelo Estado do Paraná (item 167 do Anexo I do Regulamento de ICMS daquele Estado), demonstra que a regra geral é a tributação regular pelo ICMS, sendo excluído o crédito tributário devido à vigência da isenção daquele Estado, nos termos do art. 175 do CTN.

Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

Portanto, não seria necessária a existência da regra de exclusão do crédito tributário (isenção) se a operação de fato fosse não tributada.

Pelo contrário, o Estado do Paraná, devido aos motivos de sua política fiscal, entendeu por bem conceder a isenção para as operações internas e interestaduais de “software” personalizados ou não (por entender que tais mercadorias são tributadas).

Essa mesma política fiscal não foi adotada pelo Estado de Alagoas, permanecendo a tributação normal do ICMS para as referidas operações.

Ainda na mesma linha de entendimento, o STF, em medida cautelar da Adi n. 1945, entendeu cabível a possibilidade de incidência de ICMS sobre as operações de “softwares” disponibilizados através de transferência de dados:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local. 3. Competência do Supremo Tribunal para realizar controle abstrato de constitucionalidade. Lei que dá efetividade a comando da Constituição Federal pela disciplina de normas específicas para o Estado-membro. 4. Restituição de valores cobrados em substituição tributária e fixação de critérios para o cálculo do imposto (arts. 13, § 4º, e 22, par. Único, da Lei impugnada). Delegação a decreto de matérias albergadas sob o manto da reserva legal. Existência de fumus boni iuris. 5. Discriminação do pagamento antecipado a determinado setor produtivo (art. 3º, § 3º, da Lei impugnada). Razoabilidade do critério objetivo em que repousa a distinção. Inexistência de violação ao princípio da isonomia. 6. Previsão de incidência do ICMS sobre “prestações onerosas de serviços de comunicações, por qualquer meio” (art. 2º, § 2º, da Lei impugnada). Dispositivo cuja redação pouco destoa da determinação constitucional (art. 155, II). Ausência de relevância jurídica na fundamentação para o deferimento da liminar. 7. Previsão de incidência de ICMS sobre serviço de comunicação “iniciado fora do território matogrossense” (arts. 16, § 2º, e 2º, § 3º, da Lei impugnada). Inexistência, em juízo preliminar, de interpretação extensiva a violar o regime constitucional de competências. 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 9. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no parágrafo 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei 7.098/98, do Estado de Mato Grosso.

(ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00008 RTJ VOL-00220-01 PP-00050)

Cumpre observar que existe também o Convênio ICMS n. 181/2015, não internalizado no Estado de Alagoas, o qual autoriza, por parte dos Estados signatários, a concessão da redução base de cálculo na operação, relativo às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados, ressaltando, ainda, que se trata de uma tributação alternativa e opcional à normal, conforme a sua cláusula segunda:

CONVÊNIO ICMS 181, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 29.12.15, pelo Despacho 244/15.

Ratificação Nacional no DOU de 30.12.15, pelo Ato Declaratório 29/15.

Retificação no DOU de 20.01.16.

Autoriza as unidades federadas que especifica a conceder redução de base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres na forma que especifica.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 255ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 28 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraná, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, , Santa Catarina, São Paulo, Tocantins autorizados a conceder redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação, relativo às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.

Cláusula segunda O benefício previsto neste convênio será utilizado opcionalmente pelo contribuinte em substituição à sistemática normal de tributação, sendo vedada à apropriação de quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.

(...)

Cláusula quarta Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Assim, resta configurada a tributação normal do ICMS em relação às operações de “softwares”, ainda que disponibilizados por meio de transferência de dados, uma vez que o Estado de Alagoas não implementou em sua legislação tal benefício fiscal.

Em relação ao diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, devem ser observadas as regras previstas na Lei nº 7.734, de 2015, e Decreto nº 46.723, de 2016.

É oportuno verificar o que disciplina o Convênio ICMS 153, de 11 de dezembro de 2015, que dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, com base nos argumentos apresentados e em toda a legislação citada anteriormente, pode-se concluir o seguinte:

a) as operações de softwares comercializados através de transferências eletrônicas (downloads) sofrem incidência normal de ICMS;

b) o diferencial de alíquota para operações com software disponibilizados por meio de transferência eletrônica, tendo como origem o Estado do Paraná e destinatário o consumidor final não contribuinte do imposto localizado em Alagoas, deve observar, conforme o caso, a Lei n. 7.734/2015; o art. 2-A, § 2º, da Lei n.6.558/2004; art. 17 da Lei n. 5.900/96 e Convênio ICMS n. 153/2015.

É o parecer. À Superintendência de Tributação.

GERÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO, em Maceió/AL, 20 de abril de 2018.

Jacque Damasceno Pereira Júnior
Gerente de Tributação