PROCESSO Nº 00040-00015444/2020-52.

ICMS. Calamidade pública decretada neste território, com diretrizes dadas ao enfrentamento.

Doação de combustíveis, gasolina automotiva C e óleo diesel B. Venda a ordem. 1. Analogia procedimental, quanto à emissão de documentos fiscais. Possível. 2. Isenção do imposto na operação relativa à doação. 3. Possível a manutenção do crédito fiscal relativo às aquisições desses combustíveis, que venham a ser, posteriormente, doados pelo Consulente.

I - Relatório

1. Sociedade de economia mista, regida pelas normas da Lei nº 6.404/1976 , por meio de estabelecimento filial localizado neste DF, formula Consulta acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulamentado neste Distrito Federal (DF) pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (RICMS/DF).

2. Informa que, no escopo das ações de combate a pandemia do COVID-19, doará cerca de 3 milhões de litros de combustível, gasolina C e de óleo diesel B, nos fins de abastecer ambulâncias, veículos de transporte de médicos, além de hospitais públicos e filantrópicos vinculados às secretarias estaduais de saúde de todo país.

3. Tal política de enfrentamento à pandemia se estenderá, segundo informa, por até três meses.

4. O Consulente doador efetuará a compra dos combustíveis de empresa distribuidora localizada neste DF, que, a ordem do primeiro, entregá-los-á na localização de órgão público vinculado ao governo local (donatário). A localização da empresa distribuidora fora retificada pelo Consulente, consoante e-mail - originariamente endereçado ao Núcleo de Monitoramento de Combustíveis (NUCOM, unidade orgânica subordinada à Gerência de Monitoramento e Auditorias Especiais (GEMAE)) -, datado de 12 de junho de 2020, autuado e registrado neste processo-SEI como documento 41718944.

5. À operacionalização da circulação dessas mercadorias, o Consulente pretende adotar, por analogia, o procedimento de venda a ordem, consoante o art. 40 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, assim detalhando a emissão dos correspondentes documentos fiscais:

Nota Fiscal 1 - O Consulente emite a nota fiscal de doação para o órgão estadual donatário, contendo as seguintes informações: (i) Como natureza da operação, a expressão: "Remessa em doação"; (ii) CFOP: 5.910 - Remessa em bonificação, doação ou brinde; (iii) CST 40 - isenta; (iv) Informar no campo de informações adicionais de interesse do fisco: "mercadoria isenta de ICMS em função do estado de calamidade pública Convênio ICMS 26/1975".

Nota Fiscal 2 - A empresa distribuidora emite a nota fiscal de remessa por conta e ordem, em nome do órgão estadual donatário, para acompanhar o transporte do produto, sem destaque do ICMS, indicando-se, além dos requisitos exigidos: (i) como natureza da operação, a expressão: "Remessa por conta e ordem de terceiros"; (ii) CFOP: 5.923 - Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado; (iii) CST 41 - Não tributada; (iv) Informar nos campos "documentos referenciados" e "dados adicionais" da NF-e, o número, a série e a data do documento fiscal emitido pelo Consulente (a Nota Fiscal 1). Nota Fiscal 3 - Emitida pela empresa distribuidora, localizada no Estado do Espírito Santo, e relativa à venda para o Consulente, indicando-se, além dos demais requisitos exigidos: (i) como natureza da operação: "Remessa simbólica - Venda à Ordem"; (ii) CFOP: 5.119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem; (iii) CST 60 - ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária; (iv) informar no campo de dados adicionais da NF-e o número, a série e a data da Nota Fiscal 2.

6. O Consulente especula, ainda:

Além disso, considerando a previsão legal de manutenção do crédito do imposto nas doações a entidades governamentais, para assistência a vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente, disposta no Item 4.1 do Caderno I do Anexo I ao RICMS/DF , a Petrobras entende que poderá efetuar e manter o crédito de ICMS da aquisição de combustível com o imposto anteriormente retido por substituição tributária, calculando o crédito mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação. A saber:

Caderno I do Anexo I, ITEM 4 e 4.1, do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997

4 - A saída de mercadorias e a prestação de serviços de transporte em decorrência de doações a entidades governamentais, ou assistenciais, reconhecidas de utilidade pública, que atendam aos requisitos previstos no art. 14 do Código Tributário Nacional , para assistência a vítimas de calamidade pública, declarada por ato da autoridade competente. (Convs. ICMS 151/1994, ICMS 58/1992, ICMS 80/1991, ICM 26/1975)

4.1 - Nas operações amparadas pelo benefício previsto no item, não será exigido o estorno do crédito fiscal de que trata os incisos I e II do art. 60 deste Regulamento.

7. Ao final, o Consulente argui acerca da conformação às normas tributárias vigentes das tratativas pretendidas, in verbis:

Neste caso a [Consulente] (doadora - CNPJ [xxx]) corresponderá ao adquirente originário da mercadoria e o vendedor remetente aquele que efetuará a entrega da mercadoria ao donatário (órgão da administração estadual que atua em combate a calamidade).

(...) tomada e manutenção do crédito de ICMS na operação de aquisição da gasolina C e do óleo diesel B para doação a entidades governamentais, para assistência a vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente (...).

II - Análise

8. Preliminarmente, em favor da maior clareza e conformação às legislações tributárias, as seguintes nominações dos agentes envolvidos na operação triangular relatada serão utilizadas neste parecer:Consulente (doador, sociedade de economia mista, filial no DF) - é o adquirente originário ou, no dizer do RICMS/DF , titular da mercadoria; Empresa distribuidora - é o (i) vendedor remetente ou, no dizer da legislação local, o (ii) estabelecimento autorizado a vender a mercadoria, ou ainda, (iii) estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria; e Órgão distrital donatário - é o destinatário das mercadorias doadas.

9. Ainda em fase preliminar, as mercadorias que serão doadas pelo Consulente, "gasolina automotiva C" e "óleo diesel", constam do regime de tributação de que trata o Caderno I do Anexo IV ao RICMS/DF , o Caderno de Substituição Tributária (ST), relativamente às operações subsequentes, hipótese que enseja que as correspondentes aquisições pelo Consulente sejam realizadas com retenção do ICMS por substituição. Tais mercadorias estão consignadas nos subitens 2.1, 2.3, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6 e 4.7 da tabela aninhada no caput do Item 4 daquele caderno.

10. Volvendo ao tema, a dita "Venda a Ordem" compõe operação, interna ou interestadual, em que o estabelecimento vendedor remetente (estabelecimento autorizado a vender a mercadoria, que irá promover a remessa da mercadoria), em cumprimento à ordem do estabelecimento adquirente originário (titular da mercadoria), realiza a entrega dos produtos a terceiro (destinatário).

11. Rege-se tal operação pelo art. 248 do RICMS/DF , que se transcreve parcialmente abaixo (acrescentando-se-lhe colchetes para identificar os documentos fiscais que serão detalhados nos parágrafos subsequentes deste parecer):

Art. 248. Nas operações de vendas à ordem ou para entrega futura deverá ser emitida Nota Fiscal [NF0], para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados nos termos de legislação específica, vedado o destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. (NR)

§ 1º Na hipótese de venda à ordem, por ocasião da entrega da mercadoria, deverá ser emitida Nota Fiscal:

I - [NF1] pelo titular da mercadoria, com destaque do imposto, quando devido, em favor do destinatário, consignando-se, além dos demais requisitos, nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria;

II - pelo estabelecimento autorizado a vender a mercadoria:

a) [NF2] em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão, como natureza da operação, a expressão "Remessa por Conta e Ordem de Terceiro", o número de ordem e a data de emissão da Nota Fiscal de que trata o inciso anterior [NF1], bem como nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, de seu emitente;

b) [NF3] em favor do titular da mercadoria, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão, como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem e a data de emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior [NF2] (Ajustes SINIEF 5/1986 e 1/1987).(destacou-se, acrescentou-se entre colchetes)

12. De notar, à comparação simples do caput do art. 248 do RICMS/DF , acima, e o caput do art. 40 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, abaixo transcrito, o ente legiferante local adotou a faculdade autorizada pelo caput deste último dispositivo:

Art. 40. Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser exigida a emissão da Nota Fiscal, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados nos termos de legislação específica, vedado o destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. (destacou-se)

13. Nesse nexo, será exigida a emissão de quatro documentos fiscais para abranger toda a operação triangular, um documento a mais do que o preconizado pelo Consulente (adquirente originário doador): três notas fiscais emitidos pelo estabelecimento autorizado a vender a mercadoria (nos termos do caput - NF0 (para simples faturamento)), e das alíneas "a" - NF2 e "b" - NF3, ambas do inciso II; todos dispositivos do art. 248 do RICMS/DF); e uma nota fiscal, nos termos do inciso I do mesmo artigo - NF1, que será emitida pelo adquirente originário (ou titular da mercadoria) em favor do destinatário.

14. Importante anotar agora, que se utilizou a numeração das notas fiscais envolvidas, ordenadas como sugerido pelo próprio Consulente, de índice um a três. O índice zero identifica a nota fiscal a que se refere o caput do art. 248 do RICMS/DF , não relacionada pelo Consulente.

15. Utilizando-se dos mnemônicos acima, da NF3 e da NF1 constarão destaques do ICMS, quando devido. A primeira nota fiscal citada, a NF3, identificará a remessa simbólica do estabelecimento vendedor remetente para o adquirente originário. A segunda, NF1, consignará a trasladação jurídica do estabelecimento titular da mercadoria (adquirente originário; doador, in casu) em favor do destinatário (donatário).

16. A operação relativa à emissão da NF1 goza de exoneração fiscal, quanto ao ICMS, consoante o disposto no Item 4 do Caderno I (Caderno de Isenções) do Anexo I ao RICMS/DF , transcrito no parágrafo 6º deste parecer, combinado ao disposto no art. 6º do RICMS/DF , ad litteram:

Art. 6º Ficam isentas do ICMS as operações e as prestações indicadas no Caderno I do Anexo I a este Regulamento, nas condições ali estabelecidas (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 4º ).

§ 1º As isenções do imposto somente serão concedidas ou revogadas, nos termos da Lei Complementar nº 24 , de 7 de janeiro de 1975, por meio de convênios celebrados e ratificados pelas unidades federadas e pelo Distrito Federal, representado pelo Secretário de Fazenda e Planejamento (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 4º ).

17. O Convênio ICM 26/1975 , de vigência por prazo indeterminado, e suas alterações mediante outros convênios, foram internalizados para viger no território deste DF, e o Decreto Legislativo nº 2.284, de 2020 - que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do governador do Distrito Federal, encaminhada por meio da Mensagem nº 111, de 31 de março de 2020 -, conferem legitimidade à isenção do ICMS na operação que caracteriza a doação, propriamente dita, entre o estabelecimento titular da mercadoria (adquirente originário, Consulente, doador) e o destinatário (donatário).

18. Ainda, o Subitem 4.1 daquele Caderno de Isenções (vide parágrafo 6º deste parecer) prevê a manutenção do crédito fiscal, de que tratam os incisos I e II do art. 60 do RICMS/DF , crédito que corresponderá à aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo da operação própria do vendedor remetente. Do RICMS/DF:

Art. 60. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço recebido ou o bem ou mercadoria entrada no estabelecimento vier a ser (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 35 ):

I - objeto de subseqüente operação ou prestação não-tributada ou isenta, quando esta circunstância for imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

II - integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

(...)

19. As codificações Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP e Código de Situação Tributária - CST para a operação são as consignados no Anexo III ao RICMS/DF , de onde se transcrevem os seguintes excertos, por pertinência temática:

I - CÓDIGO FISCAL DE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES

(...)

5.119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem:

Classificam-se neste código as vendas à ordem de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros, que não tenham sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento, entregues ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário;(...) 5.910 - Remessa em bonificação, doação ou brinde: Classificam-se neste código as remessas de mercadorias a título de bonificação, doação ou brinde; (...) 5.923 - Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem: Classificamse neste código as saídas correspondentes à entrega de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em vendas à ordem, cuja venda ao adquirente originário, foi classificada nos códigos "5.118 - Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário

por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem" ou "5.119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem".

(...)

II - CÓDIGO DE SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA

a) Tabela A (...) b) Tabela B - Tributação pelo ICMS (...): 40 - Isenta; 41 - Não tributada; (...); 60 - ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária; (...)

NOTAS EXPLICATIVAS

1. O código de Situação Tributária é composto de três dígitos na forma ABB, onde o 1º dígito deve indicar a origem da mercadoria ou serviço, com base na Tabela A e os 2º e 3º dígitos a tributação pelo ICMS, com base na Tabela B. (NR)

(...)

20. Quanto à natureza da operação, o Consulente deverá adotar aquela compatível com a doação em apreço, nos termos da alínea 'i' do inciso I do art. 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970.

Art. 19. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações:

I - no quadro "EMITENTE": (...) i) a natureza da operação de que decorrer a saída ou a entrada, tais como: venda, compra, transferência, devolução, importação, consignação, remessa (para fins de demonstração, de industrialização ou outra); (...)

III - Resposta

21. Oferecendo resposta às indagações do Consulente, informa-se:

21.1. A operação entre o estabelecimento titular da mercadoria (adquirente originário, Consulente, doador) e o destinatário (donatário) está ao abrigo de isenção, conforme o art. 6º, combinado ao Item 4 do Caderno I (Caderno de Isenções) do Anexo I, ambos dispositivos do RICMS/DF , bem assim, combinado com o Decreto Legislativo nº 2.284, de 2020;

21.2. O Subitem 4.1 do Caderno de Isenções prevê a manutenção do crédito fiscal - calculado à aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo da operação própria do vendedor remetente -, manutenção que é tratada nos incisos I e II do art. 60 do RICMS/DF , nas operações amparadas pelo benefício fiscal sob comento; e

21.3. Os documentos fiscais a acobertarem toda a operação triangular serão:

Nota Fiscal 0 - Emitida pelo estabelecimento vendedor remetente (empresa distribuidora), localizada neste DF, e relativa à venda para o Consulente doador, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, nos termos de legislação específica, vedado o destaque do ICMS, fazendo referência a esta Solução de Consulta nº 9/2020, no campo de informações adicionais de interesse do fisco, da NF-e.

Nota Fiscal 1 - O Consulente doador emite a nota fiscal de doação em favor do órgão distrital donatário, contendo as seguintes informações: (i) Como natureza da operação, a expressão: "Remessa em doação"; (ii) CFOP: 5.910 - Remessa [interna] em bonificação, doação ou brinde; (iii) CST 40 - isenta; (iv) Informar no campo de informações adicionais de interesse do fisco: "Mercadoria isenta de ICMS em função do estado de calamidade pública Convênio ICMS 26/1975; Solução de Consulta nº 9/2020", consignando-se, além dos demais requisitos, nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria.

Nota Fiscal 2 - A empresa distribuidora, localizada neste DF, emite a nota fiscal de remessa por conta e ordem, em nome do órgão distrital donatário, para acompanhar o transporte do produto, sem destaque do ICMS, indicando-se, além dos requisitos exigidos: (i) como natureza da operação, a expressão: "Remessa por conta e ordem de terceiros"; (ii) CFOP: 5.923 - Remessa [interna] de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado;(iii) CST 41 - Não tributada; (iv) Informar nos campos "documentos referenciados" e "dados adicionais" da NF-e, o número, a série e a data do documento fiscal emitido pelo Consulente (Nota Fiscal 1), bem assim, fazer remissão a esta Solução de Consulta nº 9/2020.

Nota Fiscal 3 - Emitida pela empresa distribuidora, localizada neste DF, e relativa à venda para o Consulente, indicando-se, além dos demais requisitos exigidos: (i) como natureza da operação: "Remessa simbólica - Venda à Ordem"; (ii) CFOP: 5.119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem; (iii) CST 60 - ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária; (iv) informar no campo de dados adicionais da NF-e o número, a série e a data da Nota Fiscal 2, bem assim, fazer remissão a esta Solução de Consulta nº 9/2020.

22. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

23. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração do coordenador da Coordenação de Tributação.

Brasília/DF, 15 de junho de 2020

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 16 de junho de 2020

JORGE ERNANI MARINHO SANTOS

Coordenação de Tributação Coordenador