FATO GERADOR TEMPORAL DA ENERGIA ELÉTRICA: O imposto incide na entrada, no Estado do Tocantins, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, inclusive quando não destinados à comercialização ou à industrialização, nos termos do artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 1.287/01.

RELATO:

1. A empresa supra, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Belo Horizonte - MG, tem como atividade econômica principal a geração de energia elétrica (CNAE 35.11-5-01).

2. Alega possuir dúvidas sobre a correta interpretação da legislação tributária no que se refere ao momento de aplicação das alterações promovidas pela LC nº 194/2022, sobretudo, a alíquota do ICMS incidente nas operações envolvendo energia elétrica.

3. Formula, pois, a presente

CONSULTA:

4. É correto o entendimento de que a Lei Complementar (LC) nº 194/2022 revogou tacitamente todos os dispositivos da legislação estadual que estabelecem alíquotas superiores a alíquota geral para operações com energia elétrica, de modo que, a partir de 23/06/2022, as operações com energia elétrica passaram a se sujeitar à alíquota geral aplicada nesse estado? Se sim, qual é a alíquota atual de ICMS aplicável para cada classe de consumo? Se não, a partir de qual data serão promovidas as alterações relativas às alíquotas sobre energia elétrica, em decorrência da LC 194/2022?

5. O fato gerador do ICMS é o momento da entrada da energia nesse Estado ou a emissão do documento fiscal? Sendo o momento da entrada da energia, na hipótese de emissão de NF relativa a operações com energia elétrica sujeitas a diferentes alíquotas, sua aplicação deverá ser feita proporcionalmente, considerando-se o período de vigência de cada alíquota?

6. Caso esta Companhia tenha procedido ao faturamento da energia elétrica comercializada para esse Estado de forma diversa da resposta a esta consulta, poderia corrigir eventual diferença de pagamento a maior do ICMS por meio de abatimento (compensação) do respectivo valor, no total do imposto devido na guia de recolhimento de período subsequente?

INTERPRETAÇÃO:

7. Ato continuo à publicação da Lei Complementar nº 194/2022, diversos Estados da Federação (Pernambuco, Maranhão, Paraíba, Piauí́, Bahia, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, Sergipe, Rio Grande do Norte, Alagoas, Ceará e Distrito Federal) impetraram a ADI 7.195 contra a referida lei, haja vista que essa inovação legal imporia ônus excessivo e desproporcional aos entes federados, comprometendo a continuidade dos serviços essenciais prestados à população.

8. No Estado do Tocantins foi editada a Medida Provisória nº 19, de 14 de julho de 2022 e, posteriormente, a Lei nº 4.018, de 22 de novembro de 2022 (publicada no Diário Oficial nº 6.214, de 23/11/2022), ora colacionada:

Substitui o percentual da alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS nas operações de que tratam as alíneas “c” e “d” do inciso I do art. 27 da Lei n° 1.287, de 28 de dezembro de 2001, na forma que especifica.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO TOCANTINS,

Faço saber que a ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO TOCANTINS decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Até que sobrevenha decisão definitiva no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.164, por parte do Supremo Tribunal Federal, aplica-se como alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS nas operações internas relativas a energia elétrica, o percentual de 18%, suspendendo-se, nesse interregno, a aplicação do montante definido no inciso VI do art. 27 da Lei nº 1.287, de 28 de dezembro de 2001.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 14 de julho de 2022.

Palácio Araguaia, em Palmas, aos 22 dias do mês de novembro de 2022, 201º da Independência, 134º da República e 34º do Estado.

9. Feitas estas considerações iniciais, respondemos:

Questão 4:

10. A alíquota de 18% a que se refere a Lei nº 4.018, de 22 de novembro de 2022, até que sobrevenha decisão definitiva da ADI nº 7.164, prevalece a partir de 14 de julho de 2022.

11. A alíquota é única para todas as classes de consumo. O que as diferenciam são os benefícios fiscais (reduções de bases de cálculo ou isenções).

Questão 5:

12. Adentrando na questão relativa ao fato gerador do imposto no caso de operações com energia elétrica, observa-se que o artigo 3º, VII, da Lei nº 1.287/01 é expresso ao afirmar que isso ocorre na sua entrada, no Tocantins:

Art. 3º O imposto incide sobre:

VII – a entrada, neste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, inclusive quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

Art. 12. São sujeitos passivos por substituição, relativamente às operações ou às prestações antecedentes ou concomitantes:

I – a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra empresa legalmente autorizada que comercializar energia elétrica; (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).

13. Portanto, embora a emissão do documento fiscal seja uma importante obrigação acessória para apuração do imposto, o momento do fato gerador é o previsto no ordenamento supra, de forma que a cobrança do imposto será com a alíquota de 25% até o dia 13 de julho de 2022 (Lei nº 3.019, de 30 de setembro de 2015, que deu nova redação ao art. 27, VI, da Lei nº 1.287/01) e de 18%, a partir de 24 de julho de 2022.

14. Conforme explicitado em linhas alhures, a alíquota é única. O que difere são os benefícios fiscais incidentes sobre as classes de consumo.

15. O contribuinte deve demonstrar ao Fisco, em cada caso e de forma inequívoca, o montante de energia com a respectiva data de fornecimento, não bastando fazer uma proporcionalidade por estimativa.

Questão 6:

16. Não. Caso a consulente tenha procedido ao faturamento da energia comercializada para o Tocantins diversa da resposta a esta consulta, para receber eventual diferença de ICMS, em face de recolhimento a maior que o devido, deve formular pedido de restituição de indébito tributário, nos termos preconizados pelo artigo 72 da Lei nº 1.288/01 e Anexo Único ao Decreto nº 3.088/07.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 13 de dezembro de 2022.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

Luiz Carlos da Silva Leal

Superintendente da Administração Tributária