ISENÇÃO DO ICMS: A isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012 (CONVÊNIO ICMS 16, de 22 de abril de 2015), entrará em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2015 (cláusula terceira do referido convênio). O Estado do Tocantins aderiu a este Convênio, conforme Convênio ICMS 52, de 30 de junho de 2015. Entretanto, haja vista que o Estado do Tocantins ainda não implementou à sua legislação interna o preconizado no CONVÊNIO ICMS 16, de 22 de abril de 2015, tem-se que a isenção somente produzirá efeitos quando implementadas e na data nela disposta. (parte negritada acrescida)

EXPOSIÇÃO:

A Consulente é contribuinte do Estado do Tocantins, inscrita no CNPJ nº 03.742.080/001-49, cuja atividade econômica principal é a fabricação de artefatos de cimento para uso na construção civil, CNAE 2330-3/02, conforme 3ª alteração de contrato sócia (fls. 05/07).

Entende que se enquadra na condição de “beneficiário de incentivo ao uso das energias solar e eólica”, de acordo com o art. 3º-A, da Lei Estadual nº 2.850, de 3 de abril de 2014, que alterou a Lei nº 1.303, de 20 de março de 2002.

Aduz que desde junho do ano de 2014 se utiliza da energia solar em seu estabelecimento, conforme documentação anexa.

Diante do exposto, requer a seguinte

CONSULTA:

1. Quem se enquadra na condição de “beneficiário de incentivo” ao uso dessas energias e se a consulente se enquadra?

2. Quais operações realizadas pelo “beneficiário de incentivo” serão isentas de tributação pelo ICMS (ex: compra e venda de mercadorias, ICMS sobre energia, etc.?);

3. Conforme Notas Fiscais em anexo, tendo a consulente pago ICMS sobre o equipamento adquirido para a geração e uso de energia, é este pagamento indevido? Poderá ser repetido?

RESPOSTAS

Haja vista que a resposta à Consulta nº 023/2015 não se referiu à exclusão de imposição de penalidades, e a cobrança de juros de mora e atualização do valor monetário, não há impedimento legal para a sua retificação, no tocante à data da produção de seus efeitos.

Entretanto, para efeitos didáticos, reproduzo na íntegra a resposta da Consulta anterior e acrescento a parte retificada.

Pois bem, como a matriz energética brasileira é composta por grandes hidrelétricas, a situação de escassez de chuvas inevitavelmente afeta o fornecimento de energia para a população. Assim, tem-se como consequências o aumento dos custos quanto ao uso, refletidos na conta de luz, a iminência de uma crise energética e o constante risco da interrupção do abastecimento, inesperadamente.

Nesse contexto, a busca por modelos tecnológicos diversificados para geração de energia recebe um impulso extra. Desde 2012, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) estabeleceu uma regulamentação para o funcionamento da microgeração de energia elétrica, propondo, desde então, um sistema de compensação energética que representa um incentivo a mais para quem planeja possuir uma fonte geradora de energia renovável em sua propriedade, seja comercial ou residencial.

Para melhorar a relação custo-benefício na aquisição destas energias, os governos estaduais concederam benefícios fiscais no tocante ao ICMS. Diante desta premissa, passemos às respostas, propriamente ditas.

1) As operações beneficiadas com a isenção do ICMS são as estipuladas na Cláusula primeira do Convênio ICMS 101/97:

Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as operações com os produtos a seguir indicados e respectivas classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH:

I - aerogeradores para conversão de energia dos ventos em energia mecânica para fins de bombeamento de água e/ou moagem de grãos - 8412.80.00;

II - bomba para líquidos, para uso em sistema de energia solar fotovoltaico em corrente contínua, com potência não superior a 2 HP - 8413.81.00;

III - aquecedores solares de água - 8419.19.10;

IV - gerador fotovoltaico de potência não superior a 750W - 8501.31.20;

V - gerador fotovoltaico de potência superior a 750W mas não superior a 75kW - 8501.32.20;

VI - gerador fotovoltaico de potência superior a 75kW mas não superior a 375kW - 8501.33.20;

VII - gerador fotovoltaico de potência superior a 375Kw - 8501.34.20;

VIII - aerogeradores de energia eólica - 8502.31.00;

IX - células solares não montadas - 8541.40.16;

X - células solares em módulos ou painéis - 8541.40.32;

XI - torre para suporte de gerador de energia eólica - 7308.20.00 e 9406.00.99;

XI - torre para suporte de gerador de energia eólica   - 7308.20.00.

XII - pá de motor ou turbina eólica - 8503.00.90;

XII - pá de motor ou turbina eólica - 8412.90.90.

XIII – partes e peças utilizadas:

a) exclusiva ou principalmente em aerogeradores, classificados no código 8502.31.00, em geradores fotovoltaicos, classificados nos códigos 8501.31.20, 8501.32.20, 8501.33.20 e 8501.34.20 - 8503.00.90;

b) em torres para suporte de energia eólica, classificadas no código 7308.20.00 - 7308.90.90;

XIII - partes e peças utilizadas exclusiva ou principalmente em aerogeradores classificados no código 8502.31.00 da NCM/SH - 8503.00.90;

XIV - chapas de Aço - 7308.90.10;

XV - cabos de Controle - 8544.49.00;

.XVI - cabos de Potência - 8544.49.00;

.XVII - anéis de Modelagem - 8479.89.99.

 XVIII – conversor de frequencia de 1600 kVA e 620V – 8504.40.50;

XIX – fio retangular de cobre esmaltado 10 x 3,55mm – 8544.11.00; e

XX – barra de cobre 9,4 x 3,5mm – 8544.11.00.

§ 1º O benefício previsto no caput somente se aplica aos equipamentos que forem isentos ou tributados à alíquota zero do Imposto sobre Produtos Industrializados.

Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as operações com os produtos a seguir indicados, classificados na posição ou código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

O Estado do Tocantins ratificou este benefício fiscal ao inseri-lo no art. 5º, XXXVIII, do Regulamento do ICMS no Estado do Tocantins, aprovado pelo Decreto nº 2.912/06:

XXXVIII – 31 de dezembro de 2021, as operações com equipamentos e componentes para o aproveitamento das energias solar e eólica, nos termos do Convênio ICMS 101/97, observado o inciso I do art. 19 deste Regulamento; (Convênios ICMS 101/97, 121/97, 01/98, 23/98, 46/98, 05/99, 35/99, 07/00, 61/00, 93/01, 10/04, 106/97, 117/07, 124/07, 148/07, 124/10, 75/11 e 10/14) (Redação dada pelo Decreto 5.137 de 30.10.14).

Compulsando o Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica-DANFE de nº 000.000.0001 (fls. 11), a Consulente adquiriu da empresa ENERTA ENERGIAS RENOVÁVEIS EIRELLE, 87 painés solares fotovoltaicos

Yingli; 4 inversores Sunny Tripower; e estruturas de alumínio e proteções. Tais mercadorias encontram-se abarcadas pela NCM/SH 85013220.

Haja vista que no documento supra a alíquota do IPI é zero, as operações com tais mercadorias encontram-se amparadas pelo benefício isencional, nos termos da Cláusula primeira do Convênio ICMS 101/97.

2 - Para a resposta da segunda pergunta, mister transcrevermos o Convênio ICMS 16, de 22 de abril de 2015:

CONVÊNIO ICMS 16, DE 22 DE ABRIL DE 2015

Autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

(...)

CONVÊNIO

Cláusula primeira Ficam os Estados de Goiás, Pernambuco e São Paulo autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração, conforme definidas na referida resolução;

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

§ 2º Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Cláusula segunda O benefício previsto neste convênio fica condicionado à observância pelas distribuidoras e pelos microgeradores e minigeradores dos procedimentos previstos em Ajuste SINIEF.

Cláusula terceira Este convênio entrará em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2015.

Por sua vez, o Estado do Tocantins aderiu ao Convênio supra, através do Convênio ICMS 52, de 30 de junho de 2015.

Parte acrescida e retificada: “Efetivamente, sendo o Convênio ICMS retro autorizativo, depende de implementação pela Unidade da Federação através da edição de ato próprio, inserindo o benefício em sua legislação doméstica”.

Anote-se que a concessão do favor fiscal decorrente de convênio autorizativo é faculdade de cada Unidade da Federação, que a determinará na sua conveniência.

Logo, até o advento de legislação estadual normatizando a matéria, o contribuinte está impedido de aplicar o benefício fiscal ou até mesmo de cumprir determinada obrigação.

Ademais, os próprios Tribunais Superiores têm sedimentado este entendimento. A título de exemplificação, colaciono esta Ementa:

"Processual civil e tributário. Nulidade. Decisão extra petita.Inocorrência. ICMS. Remissão. Convênio autorizativo. Não se reconhece a nulidade do acórdão se se verifica que o equivoco não prejudicou o exame da causa. A autorização veiculada em Convênio para a concessão de remissão não acarreta direito subjetivo para o contribuinte, se não houve implementação da medida necessária à concessão do beneficio, mesmo que o Convênio tenha sido objeto de ratificação. Recurso a que se nega provimento" (STJ, RMS 13.543/RJ, 2.' T., rei. Min. Castro Meira, DJ 16.02.2004).

Haja vista que o Estado do Tocantins ainda não implementou à sua legislação interna o preconizado no CONVÊNIO ICMS 16, de 22 de abril de 2015, tem-se que a isenção somente produzirá efeitos quando implementadas e na data nela disposta.

3- De acordo com o DANFE de fls. 08, não houve incidência do ICMS na aquisição das mercadorias tipificadas na NCM 8501.32.20.

Destarte, não há o que se restituir.

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 11 de novembro de 2015.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Jorge Alberto Pires de Medeiros

Diretor de Tributação