Consulta de Contribuinte nº 212 DE 07/11/2016

Norma Estadual - Minas Gerais - Publicado no DOE em 07 nov 2016

ICMS - DEPÓSITO FECHADO SITUADO EM UNIDADE DA FEDERAÇÃO DIVERSA DO ESTABELECIMENTO DEPOSITANTE - LOCAL DA OPERAÇÃO -Nos termos do § 1º c/c alínea “a” do inciso I, ambos do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, o local da operação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento depositário, em se tratando de depositante localizado em outra unidade da Federação.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração e recolhimento do ICMS pelo sistema “débito/crédito”, tem como atividade principal informada no cadastro estadual a produção de artefatos estampados de metal (CNAE 2532-2/01).

Informa que possui regime especial de tributação (RET) vigente, que lhe confere o benefício do diferimento nas aquisições de mercadorias em operações internas, bem como crédito presumido em suas operações internas e interestaduais.

Anuncia que pretende abrir um depósito fechado no estado da Bahia.

Diz que nas operações de transferências entre seu estabelecimento (matriz), localizado neste estado, e o depósito fechado localizado no estado da Bahia haverá incidência normal da tributação, uma vez que a não incidência prevista nos arts. 68 a 71 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 ocorre somente quando ambos estabelecimentos estejam localizados no estado de Minas Gerais, e que nessas saídas não caberia a aplicação do referido RET.

Transcreve o art. 11 do referido regime especial, onde lhe foi assegurado, nas vendas internas e interestaduais dos produtos industrializados neste Estado relacionados em Anexo único deste regime, crédito presumido de modo que resulte em recolhimento efetivo de 2% (dois por cento) sobre o valor total da operação própria de venda, ainda que a legislação tributária preveja redução de base de cálculo.

Afirma que efetua venda de mercadorias para fora do estado para não contribuintes do ICMS.

Entende que tanto a transferência de mercadorias do estabelecimento mineiro da Consulente para seu depósito fechado situado no estado da Bahia ocorreria com aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) e não seria considerado venda, quanto o respectivo retorno simbólico deste depósito fechado ocorreria com a aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) e não seria considerado compra, sendo que, em ambas as operações, não haveria aplicação do recolhimento efetivo de 2% (dois por cento) prescrito no regime especial.

Assevera que, nas operações interestaduais citadas anteriormente, o seu depósito fechado situado no estado da Bahia iria se creditar de 7% (sete por cento) no recebimento das mercadorias oriundas da Consulente, bem como iria se debitar de 12% (doze por cento) nas operações de retorno simbólico para a Consulente, resultando o recolhimento de ICMS para o estado da Bahia no percentual de 5% (cinco por cento).

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Por não se tratar de uma operação de compra e venda e sim de uma simples transferência, poderá a Consulente se debitar de 7% (sete por cento) na saída para seu depósito situado no estado da Bahia e se creditar de 12% (doze por cento) no retorno simbólico desta transferência?

2 - Está correto o entendimento de que, por ocasião do retorno simbólico proveniente de seu depósito baiano, deverá emitir nota fiscal de venda para efetuar entrega das mercadorias no estado da Bahia utilizando-se a alíquota de 7% (sete por cento) e procedendo ao recolhimento efetivo de 2% (dois por cento), nos termos do art. 11 do RET?

3 - É correto afirmar que na transferência do estabelecimento mineiro da Consulente para seu depósito fechado situado no estado da Bahia não caberia a aplicação de diferencial de alíquotas, uma vez que se trata de operação entre contribuintes do ICMS?

4 - Na venda para fora do Estado destinada a não contribuintes é correto afirmar que o valor da partilha do ICMS, referente ao diferencial de alíquotas devido ao estado de Minas Gerais, não precisaria ser recolhido em DAE distinto, uma vez que seu recolhimento estaria englobado no DAE de recolhimento efetivo previsto no RET, devendo fazer recolhimento somente para o estado de destino?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre salientar que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016 que trata do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 promoveu alterações significativas nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988, além de ter incluído o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), qual seja, o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Isto porque, as redações anteriores dos incisos VII e VIII do referido § 2º previam a incidência do imposto relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinassem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado e, após as alterações promovidas pela EC nº 87/2015, o imposto referente a esta diferença também será devido nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, posteriormente alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Importa ressaltar que o art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), também incluído pela EC 87/2015, estabeleceu uma regra transitória no intuito de mitigar os efeitos causados pela alteração dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988.

A citada regra foi reproduzida no Convênio ICMS nº 93/2015 e internalizada no estado de Minas Gerais por meio da Lei nº 21.781/2015, cujo art. 10 determina que, nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final não contribuinte, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual será partilhado entre os estados de origem e de destino.

Isto posto, passa-se a responder os questionamentos.

1 e 2 - Os procedimentos relativos ao depósito fechado previstos nos arts. 22 a 25 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, e regulamentados neste Estado nos arts. 68 a 71 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, bem como a não incidência do ICMS prevista nos incisos IX e X do art. 7º da Lei nº 6.763/1975, aplicam-se exclusivamente às operações realizadas por meio de depósito fechado, estando o estabelecimento depositante e depositário localizados na mesma unidade da Federação.

Para essa situação a Lei Complementar nº 87/1996 definiu que a posterior saída da mercadoria depositada considera-se ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente:

Art. 11 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado;

(...)

§ 5º - Quando a mercadoria for remetida para armazém-geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente.

Assim, na hipótese apresentada pela Consulente, a remessa para depósito fechado localizado no estado da Bahia, não se aplicam estes procedimentos.

No caso de remessa para depósito fechado em outra unidade da Federação o legislador complementar entendeu adequado dar tratamento diverso, considerando ocorrer o fato gerador tanto na saída do depositante para o depositário como deste para terceiro.

Assim, para fins tributários, assemelhou tal saída (do depositário para terceiro) a uma operação normal.

Exatamente este o sentido da ressalva constante do § 1º do mesmo art. 11:

§ 1º - O disposto na alínea "c" do inciso I não se aplica às mercadorias recebidas em regime de depósito de contribuinte de Estado que não o do depositário.

Aplicando-se, nesta hipótese, o disposto na alínea "a" do inciso I daquele artigo:

Art. 11 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

a)       o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;

A legislação estadual, como não poderia deixar de ser, seguiu tal determinação na Lei nº 6.763/1975:

Art. 33 - (...)

§ 1º - Considera-se local da operação ou da prestação, para os efeitos de pagamento do imposto:

1) tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

j) o do armazém-geral ou do depósito fechado, quando o depositante da mercadoria estiver localizado fora do Estado;

Cabe ressaltar que o depósito fechado é o estabelecimento do contribuinte onde este promova, com exclusividade, o armazenamento de suas mercadorias, consoante inciso III do art. 58 do RICMS/2002.

Desse modo, a remessa de mercadoria para depósito fechado localizado em outro Estado trata-se de uma operação interestadual de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e, portanto, caracteriza-se como fato gerador do ICMS previsto no inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996 c/c inciso VI do art. 2º do RICMS/2002, devendo ser normalmente tributada à alíquota interestadual (7% na situação relatada na Consulta, nos termos da Resolução do Senado Federal nº 22/1989 c/c alínea “b” do inciso II do art. 42 do RICMS/2002).

Relativamente às obrigações acessórias a serem observadas pelos depósitos fechados estabelecidos em outras unidades da Federação, nas saídas das mercadorias depositadas para outros estabelecimentos, sugere-se a consulta às Administrações Tributárias dos respectivos Estados.

Nesse sentido, ver Consulta de Contribuinte nº 232/2015.

Vale ressaltar que Minas Gerais não admite crédito relativo a eventual retorno simbólico da mercadoria depositada, afinal, como já esclarecido, a legislação reconheceu que o fato gerador do imposto ocorre na saída do depositário para o terceiro.

Ademais, as operações de transferências interestaduais realizadas pela Consulente não estão alcançadas pelo tratamento previsto no regime especial, uma vez que lhe foi concedido o benefício do crédito presumido somente para as vendas internas ou interestaduais, que não seria o caso, conforme se segue:

Art. 11 Fica assegurado à FORMARE, nas vendas em operações internas e interestaduais dos produtos industrializados neste Estado, relacionados no Anexo Único deste Regime Especial, crédito presumido de ICMS de modo que resulte em recolhimento efetivo de 2% (dois por cento).

Acrescente-se que, inclusive, há impedimento de se utilizar os créditos decorrentes destas transferências interestaduais para compensar o saldo devedor relativo ao crédito presumido, consoante ao disposto no art. 17 do referido Regime Especial.  

3 - Na operação interestadual entre estabelecimentos de contribuintes do imposto somente será devido o diferencial de alíquotas previsto no inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República quando se tratar de bem destinado a consumo final do adquirente, o que não é o caso relatado na consulta, que versa sobre remessa para depósito de mercadoria destinada a comercialização.

4 - A parcela do ICMS - diferencial de alíquota devida a este Estado, enquanto unidade federada de origem, durante o período de transição, poderá ser compensada com o montante do imposto cobrado nas operações ou prestações anteriores, hipótese em que o contribuinte deverá totalizar o valor devido no período de apuração e lançar o respectivo valor no campo 74.1 do quadro “Outros Créditos/Débitos” da Declaração de Apuração e Informação do ICMS - DAPI, nos termos do § 3º do art. 11 do Decreto nº 46.930/2015. Portanto, não há que se falar em recolhimento em DAE distinto.

Ressalte-se que o crédito presumido assegurado à Consulente nas vendas em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, dos produtos industrializados neste Estado relacionados em Anexo Único do regime especial, deverá ser calculado considerando o valor do imposto incidente na operação própria interestadual e da parcela do ICMS diferencial de alíquota devido a Minas Gerais. Ou seja, o recolhimento efetivo de 2% (dois por cento) previsto no Regime Especial corresponde à totalidade do ICMS a ser recolhido à Minas Gerais em relação às operações beneficiadas.

Importa esclarecer que as notas fiscais emitidas nas operações de saídas das mercadorias deverão conter os valores do imposto relativo à operação própria interestadual e ao diferencial de alíquotas, ainda que eles estejam alcançados pelo crédito presumido.

Vale destacar, ainda, que nas operações de vendas de mercadorias a consumidor final não contribuinte de outro Estado, deverá ser recolhido o DIFAL referente a partilha prevista no art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), incluído pela EC nº 87/2015, para o estado de destino, observando-se a respectiva legislação tributária.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 7 de novembro de 2016.

Jorge Odecio Bertolin
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação