EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em Itápolis/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores e semelhantes, peças e acessórios (CNAE 2710-4/02).

Afirma que industrializa transformadores de potência e realiza constantemente operações de vendas interestaduais para o estado de Minas Gerais. As mercadorias industrializadas são classificadas nas posições NCM 8504.21.00, 8504.33.00, 8504.22.00 e 8504.34.00 e são destinadas, na maior parte, para uso ou consumo e/ou ativo imobilizado, tanto de contribuintes, quanto de não contribuintes do ICMS.

Reproduz parte dos dispositivos do Convênio ICMS nº 93/2015, que trata do cálculo do imposto relativo ao diferencial de alíquotas previsto nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Alega que o Decreto Estadual nº 46.930/2015, que alterou o RICMS/2002 e a forma de cálculo do diferencial de alíquotas estabelecido por Minas Gerais, não é claro, considerando o Convênio ICMS nº 93/2015. Afirma que isto tem prejudicado suas operações interestaduais.

Diz que também realiza volumosas operações mensais com contribuintes do ICMS localizados no estado de Minas Gerais, com produtos listados no Anexo Único do Protocolo ICMS nº 39/2009, sujeitos à retenção antecipada do imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do cliente, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado, como determina o parágrafo único da cláusula primeira do referido Protocolo.

Demonstra como realiza, neste caso, o cálculo do imposto relativo ao diferencial de alíquotas.

Argumenta que o referido Decreto nº 46.930/2015, além de estar divergindo do Convênio ICMS nº 152/2015, também está em relação ao Protocolo ICMS nº 39/2009, exigindo base dupla do ICMS, também, nas operações com contribuinte do imposto.

Finaliza dizendo que, assim como ocorre com as operações destinadas a “não contribuinte do ICMS” mineiros, quando realiza operações com “contribuinte do imposto”, destinadas a uso e consumo e com previsão de retenção antecipada do diferencial de alíquota, tem havido desconforto nas suas relações comerciais em razão de diversos entendimentos apresentados por seus clientes.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Como deve ser o cálculo do ICMS DIFAL, exemplificando, se possível, nas operações destinadas a “não contribuintes do ICMS” mineiros, considerando o disposto no Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015?

2 - Como deve ser o cálculo do ICMS diferencial de alíquotas, com retenção antecipada, exemplificando, se possível, nas operações destinadas a “contribuintes do ICMS” mineiros, considerando o disposto no Protocolo ICMS nº 39/2009?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre destacar que os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, dispõem que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, bem como definem o responsável pelo recolhimento do ICMS.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, posteriormente alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

A cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, acima citado, determina que o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação, aplicar a alíquota interestadual para calcular o imposto devido ao Estado de origem e recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o ICMS total e o imposto devido à unidade de origem.

O § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015, observando o ditame constante no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, determina que a base de cálculo do diferencial de alíquota em relação às operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, acrescido do montante do próprio imposto (ICMS), considerando a alíquota interna para a mercadoria, bem ou serviço na unidade federada de destino, seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como frete, caso o transporte seja realizado pelo próprio remetente ou sob sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

O § 1º-A da cláusula segunda do mencionado Convênio ICMS nº 93/2015 determina que o cálculo do ICMS devido às unidades federadas de destino e de origem das mercadorias, bens e serviços, em relação às operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, será realizado da seguinte forma:

ICMS origem = Base de cálculo x Alíquota interestadual

ICMS destino = (Base de cálculo x Alíquota interna) - ICMS origem

Esclareça-se que a base de cálculo deverá conter o ICMS total cobrado na operação, considerando-se, para tanto, a alíquota interna para a mercadoria, bem ou serviço na unidade federada de destino.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos da Consulente.

1 - No que tange ao cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido a Minas Gerais, na operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do imposto ou na prestação interestadual de serviço tomada por consumidor final não contribuinte do imposto, sem benefício fiscal no destino, deverão ser observados os seguintes passos:

1º) incluir, ao valor da operação ou prestação, o valor do imposto considerando a alíquota interna para a mercadoria ou serviço neste Estado, inclusive o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver;

2º) aplicar a alíquota interestadual estabelecida nas Resoluções do Senado Federal nº 22/1989 e 13/2012 sobre o valor resultante do cálculo acima;

3º) aplicar a alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria, bem ou serviço neste Estado sobre o valor resultante do cálculo previsto no 1º passo, considerando, inclusive, o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver.

Conforme afirmado anteriormente, o cálculo do adicional de alíquota, previsto no § 1º do art. 82 do ADCT (2%) e regulamentado neste estado pelo Decreto nº 46.927/2015, quando houver, será realizado juntamente com o ICMS relativo ao diferencial de alíquota, embora o recolhimento deste adicional seja realizado em separado.

Exemplificação do cálculo do valor do imposto devido a título de diferencial de alíquota incidente sobre as operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, sem a existência de benefício fiscal no destino:

Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018 deverão ser observados, ainda, os percentuais de repartição do DIFAL, entre os Estados de origem e destino, estabelecidos no art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

2 - É importante destacar, inicialmente, que o parágrafo único da cláusula primeira do Protocolo ICMS nº 39/2009 tão-somente transfere a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, do destinatário da mercadoria para o remetente, mas não define o seu cálculo.

A cláusula oitava do Convênio ICMS nº 81/1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, estabelece que o sujeito passivo por substituição deve observar as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

O inciso XII do art. 43 do RICMS/2002 foi revogado com efeitos a partir de 1º/01/2016 e, conforme nova redação do § 1º do art. 12 da Lei nº 6.763/1975 c/c inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, vigentes desde então, o cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido a Minas Gerais, em relação às operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, em que não haja benefício fiscal concedido pelos Estados de origem e destino, será realizado da seguinte forma:

1º) excluir do valor da operação, o valor do imposto correspondente à operação interestadual regularmente destacado no documento fiscal;

2º) incluir no valor acima encontrado, o valor do imposto calculado por meio da aplicação da alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria neste Estado, inclusive o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver, cujo resultado corresponderá à base de cálculo do diferencial de alíquota;

3º) aplicar a alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria neste Estado sobre a base de cálculo do diferencial de alíquota acima citada, inclusive o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver, de forma que o valor do imposto devido a este Estado será a diferença positiva entre o resultado do cálculo demonstrado e a parcela do imposto devida à unidade da Federação de origem, correspondente à utilização da alíquota interestadual.

Finalmente, cumpre esclarecer à Consulente que todas as informações acima foram extraídas da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, disponibilizada pela Secretaria de Fazenda de Minas Gerais, em 13/01/2016, no endereço eletrônico (http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_002_2016.pdf).

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Decreto nº 44.747/2008 (RPTA).

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 7 de novembro de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação