ICMS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE CONTRATADA -Aimunidade prevista na alínea “d” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição de 1988 refere-se às prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, tem como objeto social, dentre outros serviços, a atividade de radiodifusão (CNAE 6010-1/01). Veicula também, durante sua programação, anúncios publicitários cujo espaço é adquirido por diversas empresas e entidades.

Informa que está compelida à emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e para acobertar determinadas operações, por força do Protocolo ICMS 42/2009 do CONFAZ, inclusive aquelas não submetidas à cobrança do ICMS.

Acresce que, em relação aos serviços de cessão de espaços publicitários, vem utilizando a NF-e na qual consigna o CFOP 5.933 - “Prestação de serviço tributado pelo ISSQN”.

Aduz que os seus clientes sustentam que o correto seria utilizar a Nota Fiscal Fatura de Serviço de Comunicação com o CFOP 5.303 - “Prestação de serviço de comunicação a estabelecimento comercial”.

Entende que aNota Fiscal Fatura de Serviço de Comunicação e o CFOP 5.303 somente podem ser utilizados para comprovar as operações ou prestações submetidas ao recolhimento do ICMS ou, quando menos, que possam realizar a hipótese de incidência deste último (ainda que desoneradas por normas isentivas ou mesmo imunizantes).

Alega que os anúncios veiculados, apesar de transmitidos por meio do sinal de rádio ou de televisão, não compõem, em si, o serviço de comunicação, uma vez que este é prestado ao ouvinte ou telespectador e não às empresas locatárias ou cessionárias dos referidos espaços publicitários.

Afirma que o conceito de comunicação abrange exclusivamente o sinal transmitido e não seu conteúdo, e que as hipóteses de incidência tributária do ICMS seriam apenas aquelas descritas na alínea “a” do inciso II do art. 11 da Lei Complementar nº 87/96, reproduzidas na alínea “a” do inciso III do art. 61 da Parte Geral do RICMS/02.

Em razão do exposto, conclui que os serviços concernentes à cessão de espaço publicitário não são considerados como serviços de comunicação, para os fins da legislação do ICMS e, por conseguinte, não admitem a inserção do CFOP 5.303, sob pena, inclusive, de inidoneidade dos documentos fiscais respectivos. Por igual razão, entende que também não seria cabível a emissão de Nota Fiscal Fatura de Serviço de Comunicação.

Ressalta, por fim, que a operação em comento não se encontra no campo de incidência nem do ICMS e nem do ISSQN, este último, por opção do legislador.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente de que, para acobertar as operações de espaços publicitários, não deve ser emitida Nota Fiscal Fatura de Serviço de Comunicação, nem tampouco ser utilizado o CFOP 5.903 - “Prestação de serviço de comunicação a estabelecimento comercial”, justamente por não conformarem serviço de comunicação sujeito à incidência do ICMS, conforme preconizado na alínea “a” do inciso II do art. 11 da Lei Complementar nº 87/96 e na alínea “a” do inciso III do art. 61 da Parte Geral do RICMS/02?

2 - Em relação exclusivamente à operação de cessão de espaços publicitários, ainda que não sujeita ao controle e fiscalização dos Estados, a Consulente ainda está obrigada à emissão de documento fiscal necessário à comprovação de uma operação econômica e, a teor do que dispõem os Protocolos ICMS 10/2007 e 42/2009, o único documento que pode emitir, efetivamente, é a Nota Fiscal Eletrônica com o CFOP 5.933 - “Prestação de serviço tributado pelo ISSQN”?

RESPOSTA:

1 e 2 - Preliminarmente, esclareça-se que o campo de incidência do ICMS compreende a prestação onerosa de serviço de comunicação, consoante inciso III do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996, sendo que a condição de contribuinte do imposto independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade a referida prestação de serviço, conforme dispõe o art. 4º da mesma lei.

A Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003, introduziu a alínea “d” ao inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição da República, prevendo a não incidência nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Desse modo, a referida não incidência valorada pela Constituição Federal (imunidade) buscou alcançar as prestações onerosas de serviço de comunicação promovidas exclusivamente por meio das modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita, o que abrange o serviço de comunicação prestado a pessoa física ou jurídica relativo à veiculação por essas modalidades de publicidade de seu interesse.

Assim, em vista da emenda constitucional mencionada, não incide o ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação referente à veiculação paga de publicidade por meio das modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Ressalte-se que a realização de operação ou prestação amparadas pela não-incidência não desobriga as pessoas de se inscreverem como contribuintes do imposto, nos termos do § 4º do art. 97 do RICMS/02.

Ademais, conforme § 1º do art. 39 da Lei nº 6.763/75, a movimentação de bens ou mercadorias e a prestação de serviços de transporte e comunicação serão obrigatoriamente acobertadas por documento fiscal, na forma definida em regulamento, sendo que quando a prestação estiver amparada pela não-incidência, essa circunstância será mencionada no documento fiscal, indicando-se o dispositivo regulamentar respectivo, consoante art. 146 do RICMS/02.

Desse modo, a Consulente deverá emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação (NFSC), modelo 21, para acobertar as prestações que realizar, ainda que alcançadas pela imunidade tributária tratada no art. 155, § 2º, inciso X, alínea “d”, da Constituição da República.

Nos termos do parágrafo único do art. 141, Parte 1, Anexo V do RICMS/02, na impossibilidade de emissão de NFSC para cada um dos serviços prestados, estes poderão ser englobados em um único documento para cada destinatário, abrangendo período nunca superior ao fixado para apuração do imposto, quando devido.

Ressalte-se, por oportuno que, para recolher tributo não pago na época própria, comunicar falhas, sanar irregularidades de caráter formal, a empresa dispõe do instituto da denúncia espontânea, conforme previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional.

Referido instituto presta-se a excluir a responsabilidade por infração à obrigação acessória quando acompanhada do pagamento do tributo, se devido, de multa de mora e demais acréscimos legais, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração, conforme o art. 210 da Lei no 6763/75.

Por obrigação acessória entende-se aquela que tem por objeto as prestações positivas ou negativas, previstas na legislação tributária no interesse da arrecadação e fiscalização do imposto, listadas no art. 96 do RICMS/02.

A denúncia espontânea válida, apresentada conforme prevista nos arts. 207 a 211-A do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747, de 03/03/2008, não desobriga o contribuinte do cumprimento da obrigação acessória, conforme previsto no art. 208, inciso III, do RPTA mencionado.

Ou seja, ela exclui a sanção prevista pelo descumprimento da norma, não a obrigação especificamente considerada. Vale dizer, o descumprimento da obrigação acessória é, naturalmente, uma infração e como tal deve ser tratada, afastando-se a aplicação da pena no caso de denúncia espontânea válida.

Porém, a necessidade de se exigir o cumprimento extemporâneo da obrigação acessória só se sustenta se ainda houver justificativa para tanto. Logo, para instrução da denúncia, deverá ser apresentado comprovante de cumprimento extemporâneo da obrigação, se for o caso de ainda persistir sentido nesse procedimento, o que não parece ser a situação exposta na presente consulta.

Assim, caberá à Delegacia Fiscal de sua circunscrição avaliar a necessidade de cumprimento ou não, extemporaneamente, da obrigação acessória respectiva, considerando o caso concreto que se lhe apresente e determinar a forma adequada para correção das irregularidades, observadas as peculiaridades da situação.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 17 de dezembro de 2014.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Superintendente de Tributação em exercício

(*) Consulta reformulada em razão de mudança de entendimento frente a acatamento de recurso apresentado contra as reformulações das Consultas de Contribuintes nos 138/2009 e 139/2009.