ICMS. CONSULTA. DÚVIDA. NCM. COMPETÊNCIA. SECRETARIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. INADMISSIBILIDADE.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no estado de São Paulo, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS, disciplinado no Distrito Federal por meio da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, regulamentada pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 - RICMS.

2. A Consulta apresentou-se regular quanto à admissibilidade prévia (documento SEI 61266637), realizada pelos órgãos preparadores do feito, conforme despachos exarados nos autos, porém é importante fazer novo juízo de admissibilidade no órgão consultivo, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida.

3. Segundo informação disponibilizada pela Receita Federal do Brasil - RFB, a Consulente apresenta classificação nacional de atividade econômica (CNAE) extensa, sendo a sua atividade econômica principal o comércio varejista de artigos de papelaria (https://servicos.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp).

4. Afirmou a consulente ser fornecedora de materiais de uso e consumo, inclusive para órgãos públicos, sendo que alguns deles têm sede no Distrito Federal. Também disse ter participado de alguns certames licitatórios, por ocasião da pandemia da Covid-19, para o fornecimento de equipamentos de proteção individual, dentre entres, máscaras médicas.

Outrossim, declarou a Consulente, em decorrência de contrato firmado, ter fornecido mais de 6 (seis) milhões de máscaras à União.

5. Em linhas gerais, as transcrições abaixo descrevem satisfatoriamente o arrozoamento apresentado pela Consulente. Confira.

"Ao realizar as operações e proceder ao cálculo e recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL), a consulente considerou a alíquota interna de 7%, porque as tais operações são relativas a saídas de mercadorias mencionadas no Lei nº 6.521/2020 :

Art. 1º No período de vigência da recomendação da Organização Mundial de Saúde para que os países redobrem o comprometimento contra a pandemia do Coronavírus, aplica-se a alíquota de 7% do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para as operações internas com os produtos abaixo indicados, mantido o aproveitamento integral do crédito:

I - álcool em gel (NCM 2207.20.1);

II - insumos para fabricar álcool em gel, exceto o consumo de energia elétrica utilizada em sua produção e as embalagens utilizadas para o acondicionamento do produto final;

III - luvas médicas (NCM 4015.1);

IV - máscaras médicas (NCM 9020.00);

V - hipoclorito de sódio 5% (NCM 2828.90.11);

VI - álcool 70% (NCM 2208.30.90).

Art. 2º O Poder Executivo fica autorizado a reduzir a alíquota do ICMS ou a conceder a isenção do imposto nas operações referidas no art. 1º na hipótese de aprovação de convênio autorizativo pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz.

Posteriormente à edição da lei supramencionada, sobreveio o Decreto nº 40.549/2020 , que instituiu a isenção de ICMS:

Na saída interna e na importação das seguintes mercadorias:

I - álcool em gel (NCM 2207.20.1);

II - insumos para fabricar álcool em gel, exceto energia elétrica utilizada em sua produção e as embalagens utilizadas para o acondicionamento do produto final;

III - luvas médicas (NCM 4015.1);

IV - máscaras médicas (NCM 9020.00);

V - hipoclorito de sódio 5% (NCM 2828.90.11);

VI - álcool 70% (NCM 2208.30.90).

Assim como constava no art. 1º da Lei, o Decreto possui considerações que antecedem a regra prescritiva, dando o contexto em que a isenção foi concebida e o seu propósito, propósito este que deve ser levado em consideração na aplicação da regra, sem o que ela perde o seu fundamento, sobretudo por ser norma isentiva.

As considerações são as seguintes:

Considerando a classificação da situação mundial da COVID-19 como pandemia, pela Organização Mundial de Saúde - OMS;

Considerando os pronunciamentos da OMS para que os países redobrem o comprometimento contra a pandemia do Novo Coronavírus;

Considerando que no Distrito Federal há falta de alguns produtos para a prevenção da infecção em farmácias e outros estabelecimentos comerciais, além de elevação de seus preços, que já está comprometendo a eficácia das medidas urgentes e extraordinárias que foram aqui decretadas para conter a infecção, o que exige a adoção de novos instrumentos como os que aqui estão sendo propostos, com urgência,

Decreta:

Note-se, portanto, que o Governo do Distrito Federal reduziu a alíquota e posteriormente concedeu isenção de ICMS nas saídas internas e na importação de mercadorias que julgou relevantes ao combate e à prevenção da COVID-19.

Por tais informações, percebe-se que as operações relativas às saídas de mercadorias - no caso máscaras de proteção individual/médicas - efetuadas pela contribuinte consulente estão ao abrigo da redução de alíquota prevista na Lei nº 6.521/2020 e posteriormente da isenção prevista no Decreto nº 40.549/2020 , uma vez que foram adquiridas pela União no enfrentamento à COVID-19.

Entretanto, verifica-se que o Governo do Distrito Federal, ao editar o mencionado Decreto e a Lei que o precedeu, equivocou-se ao referir a NCM das máscaras médicas albergadas pela redução de alíquota e posteriormente pela isenção. Fez-se constar a NCM 9020.00, que tem como objeto "Outros aparelhos respiratórios e máscaras contra gases, exceto as máscaras de proteção desprovidas de mecanismo e de elemento filtrante amovível."

Ao tratar do assunto, as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh) e da Nomenclatura do Sistema Harmonizado (Vush), aprovada pela Instrução Normativa RFB nº 1788/2018 , traz a seguinte elucidação sobre as máscaras mencionadas na posição 90.20:

90.20 - Outros aparelhos respiratórios e máscaras contra gases, exceto as máscaras de proteção desprovidas de mecanismo e de elemento filtrante amovível.

I - APARELHOS RESPIRATÓRIOS

Os aparelhos respiratórios são utilizados, especialmente, por aviadores, mergulhadores, alpinistas ou bombeiros. Podem ser autônomos, sendo o circuito respiratório alimentado por uma garrafa portátil de oxigênio ou de ar comprimido; noutros casos, podem ser alimentados por um tubo ligado a uma fonte externa de ar comprimido: compressores, reservatórios, etc., ou mesmo simplesmente à atmosfera, no caso de alguns aparelhos concebidos para utilização a curtas distâncias.

Classificam-se também na presente posição os capacetes para escafandristas, que se fixam nos escafandros a fim de torná-los estanques, bem como os escafandros de proteção contra radiações ou contaminação radioativa, combinados com aparelhos respiratórios.

II - AS MÁSCARAS CONTRA GASES

Os aparelhos desta espécie destinam-se a permitir a respiração em atmosferas viciadas por poeiras, emanações tóxicas, fumaça, vapores, etc., utilizados em certas profissões ou em combate (contra os gases de guerra).

As máscaras contra gases caracterizam-se pelo fato de o ar respirável provir diretamente do exterior e passar em um órgão filtrante destinado a absorver gases nocivos ou a reter poeiras. Compõem-se, na maioria dos casos, de uma máscara com visor, de um suporte metálico com válvulas de expiração e de inspiração, de um orifício sobre o qual se adapta quer um cartucho filtrante, quer um tubo flexível ligado a um sistema filtrante que se coloca nas costas ou no peito. Existem também aparelhos mais simples que são destinados a proteger apenas a boca e o nariz, e que consistem em uma peça mantida por meio de uma ou mais fitas elásticas que contenham um dispositivo filtrante ou absorvente (lã de amianto, borracha esponjosa, pasta (ouate) de algodão, etc., impregnadas ou não) facilmente substituíveis após o uso.

Não são considerados aparelhos respiratórios nem máscaras contra gases da presente posição:

a) As máscaras de proteção contra poeiras, odores, etc., cujo órgão filtrante não substituível é constituído por diversas camadas de falso tecido, mesmo tratadas com carvão ativado ou intercaladas com uma camada de fibras sintéticas, bem como as máscaras de tecido utilizadas por cirurgiões, enfermeiras, etc., nas cirurgias e no tratamento de doenças (posição 63.07).

b) As máscaras de proteção contra a poeira ou fragmentos de matérias, constituídas por simples peças de redes metálicas, cujo órgão filtrante seja apenas um pedaço de gaze (Seção XV).

c) As máscaras para anestesia (posição 90.18).

d) As máscaras respiratórias de mergulho submarino do tipo das que se utilizam sem oxigênio ou garrafas de ar comprimido, bem como os simples tubos respiratórios (snorkels) (igualmente denominados "tubas") para mergulhadores ou nadadores (posição 95.06).

PARTES E ACESSÓRIOS

Ressalvadas as disposições das Notas 1 e 2 do presente Capítulo (ver também as Considerações Gerais, acima), classificam-se nesta posição as partes e acessórios dos instrumentos ou aparelhos da presente posição.

A leitura da descrição e das notas explicativas da posição não deixa dúvida que a NCM 9020.00 não identifica máscaras médicas, ou qualquer outra máscara útil à prevenção ou ao enfrentamento da COVID-19, objetivo único da redução de alíquota e posterior isenção de ICMS.

(.....)

Como mencionado nas NESH, o código a ser referido ao se mencionar máscaras médicas deveria ser o 63.07, mais especificamente o 6307.90.10. As NESH da posição 63.07 trazem a seguinte.

63.07 - Outros artigos confeccionados, incluindo os moldes para vestuário.

6307.10 - Rodilhas, esfregões, panos de prato ou de cozinha, flanelas e artigos de limpeza semelhantes

6307.20 - Cintos e coletes salva-vidas

6307.90 - Outros

Abrange esta posição os artigos confeccionados de qualquer matéria têxtil, não compreendidos em posições mais específicas da Seção XI ou em qualquer outro Capítulo da Nomenclatura.

Compreende, em especial:

(.....)

22) As máscaras de tecidos utilizadas por cirurgiões durante as operações.

23) As máscaras de proteção contra poeiras, odores, etc., cuja parte filtrante não substituível seja constituída por diversas camadas de falsos tecidos, tratadas ou não com carvão ativado providas de uma camada de fibras sintéticas.

Logo, deve-se concluir que as máscaras médicas a que se refere a Lei 6.521/2020 e o Decreto nº 40.549/2020 são aquelas descritas na posição 63.07 da TIPI e não aquelas previstas na posição 90.20, mencionada equivocadamente na lei e no decreto.

Dito isso, considerando o objetivo da regra redutora de alíquota e isentiva - expressamente mencionado nas considerações constantes no Decreto e no art. 1º da Lei 6.521/2020 -, entende a consulente que se deve interpretar a regra desconsiderando a equivocada menção ao código NCM, mantendo-se exclusivamente a menção a "máscaras médicas".

Do contrário, estar-se-á tributando máscaras médicas - em contrariedade à norma isentiva - e isentando de tributação máscaras contra gases, absolutamente imprestáveis na prevenção ou enfrentamento à COVID-19. A regra estaria em descompasso com o seu objetivo precípuo, perdendo fundamento de validade.

Disso se tem que, se por um lado a regra isentiva se interpreta literalmente ( CTN , art. 111 ), por outro ela só possui validade se respeitadas as condições para a sua concessão ( CTN , art. 176 ¹). Com claro caráter extrafiscal, a isenção somente se opera quando intimamente ligada ao seu objetivo. Neste sentido, Paulo de Barros Carvalho leciona:

(.....)

No caso, a norma isentiva só possui validade, isto é, ligação entre o seu objetivo e a própria regra, se desconsiderado o código NCM mencionado ou se substituído pelo correto. Portanto, como ao intérprete - leia-se contribuinte, autoridade administrativa e julgador - é dado construir a norma considerando todos os seus aspectos, inclusive os objetivos do legislador ao cria-la (objetivos estes constantes no próprio texto normativo), a contribuinte requerente considerou, nas operações relativas a saídas de mercadorias constantes na Lei nº 6.521/2020 a alíquota interna de 7% ao calcular o DIFAL, não considerando, à época, por desconhecimento, inclusive a possibilidade de isenção.

De qualquer sorte, considerando a alíquota interestadual aplicável à operação, de 4%, a contribuinte requerente efetuou o recolhimento do DIFAL utilizando a alíquota de 3%(alíquota interna menos a alíquota interestadual).

Agindo assim, a consulente recebeu o seguinte comunicado da Receita do Distrito Federal:

Prezado Contribuinte,

Identificamos a emissão de notas fiscais eletrônicas (NFe) destinadas para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal. Considerando as normas previstas na Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015 , nessas operações é devido ao Distrito Federal o ICMS correspondente ao diferencial de alíquota (DIFAL ICMS).

Determinadas mercadorias estão sujeitas, também, ao pagamento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP na forma da Lei Distrital nº 4.220/2008.

A quantidade de notas fiscais eletrônicas consideradas para a cobrança, o valor apurado do DIFAL ICMS/FCP pela SEEC-DF, o respectivo período de referência e as datas em que ocorreram os vencimentos, estão indicados no quadro abaixo.

Demonstrativos do(s) débito(s):

Para consulta de TODAS as Nfe emitidas, acesso agenci@net área restrita, serviços, outros, chaves de acesso - arquivos.xml, link http://agnet.fazenda.df.gov.br.

Caso já tenha recolhido o DIFAL ICMS/FCP devido ou se houver ocorrência de situação excludente da obrigação tributária principal, acesse o atendimento virtual indicado nas instruções abaixo, justificando a situação com documentos probatórios.

Ao responder, a consulente comprovou os recolhimentos relativos aos meses de outubro e novembro de 2020 e trouxe a justificativa para o não recolhimento do DIFAL nos termos preconizados pelo comunicado.

Da justificativa sobreveio a seguinte resposta:

Resposta - Data Horário: 08.04.2021 11:47:06

Prezado Contribuinte,

Informo que os recolhimentos relativos aos meses de outubro e novembro foram identificados e a situação é REGULAR quanto a esses períodos. Quanto ao mês de setembro de 2020, considerando o disposto no Art. 111 do CTN , e as limitações desse canal de atendimento, a cobrança será mantida.

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Entretanto, caso subsistam dúvidas quanto aos procedimentos informados, o contribuinte poderá formular "Consulta Tributária" à Coordenadoria de Tributação da Subsecretaria da Receita, nos termos do art. 55 da Lei nº 4.567 , de 09.05.2011, regulamentado pelo art. 74 do Decreto nº 33.269 , de 18.10.2011.

Em razão disso, submete-se à Vossa Senhoria a presente consulta, questionando-se, objetivamente, o seguinte:

1. As máscaras médicas mencionadas na Lei nº 6.521/2020 e o Decreto nº 40.549/2020 , cujo objetivo é o enfrentamento e prevenção da COVID-19, são aquelas previstas na posição 90.20 ou aquelas previstas na posição 63.07 da TIPI?

2. A interpretação da regra redutora de alíquota e/ou isentiva deve levar em consideração o texto, o texto e o código NCM, apenas o código NCM, ou qualquer das expressões, desde que atendido o objetivo da concepção da regra redutora de alíquota e/ou isentiva?

3. No caso concreto explicitado, a regra redutora de alíquota e isentiva direcionam-se às máscaras médicas previstas na posição 63.07 ou às máscaras contra gases previstas na posição 90.20 da TIPI?

4. No caso concreto, deve a consulente considerar a regra que reduziu a alíquota, prevista na Lei nº 6.521/2020 , ou a regra que previu a isenção, prevista no Decreto nº 40.459/2020 para calcular o diferencial de alíquotas (DIFAL)?

Isso posto, requer-se o acolhimento e a solução da consulta ora formulada, atribuindo-lhe os seus respectivos efeitos legais.

Nesses termos, pede deferimento.

(.....)

II - Análise

6. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária.

7. É facultado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal, referente à determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.

8. Após a formulação da consulta, cabe a autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar ou a inadmissibilidade da consulta ou a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 73 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

9. A dúvida ? objeto do processo de consulta formal -, consiste na ausência de convicção entre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal, no tocante a uma determinada situação de fato. A incidência de legislação tributária federal sobre matéria objeto de consulta no âmbito distrital pode influenciar a oferta de resposta no processo de consulta formal. A competência da legislação tributária federal para tratar determinada situação de fato apresentada pela consulente pode motivar uma declaração de inadmissibilidade de consulta por parte do Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva de Fazenda do Distrito Federal, passível de delegação ao Coordenador da Coordenação de Tributação.

10. Preliminarmente, é de todo oportuno assentar que a matéria em discussão - concessão de isenção, de incentivo ou de benefício fiscal, afetos ao ICMS -, está disciplinada na Constituição Federal de 1988 , que prescreve que, no tocante ao ICMS, cabe à lei complementar "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados" ( CF/1988 , art. 155, § 2º, XII, "g").

11. Dito isso, impõe-se apontar que coube à Lei Complementar federal nº 24/1975 - recepcionada pela CF/1988 -, dispor sobre a forma como as isenções de ICMS serão concedidas ou revogadas, nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. Confira.

LEI COMPLEMENTAR Nº 24 , DE 7 DE JANEIRO DE 1975

Dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos;

IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

Art. 2º Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal.

(.....)

Art. 11. O Regimento das reuniões de representantes das Unidades da Federação será aprovado em convênio.

12. Tendo em vista o disposto na Lei na Lei Complementar federal nº 24/1975, foi celebrado o Convênio ICMS 133/1997 , que estabeleceu que o colegiado aludido na referida lei denominar-se-ia Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. As competências do CONFAZ estão incertas no art. 3º do mencionado Convênio. Veja.

CONVÊNIO ICMS 133/1997

Aprova o Regimento interno do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 88ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada no Rio de Janeiro, RJ, no dia 12 de dezembro de 1997, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24/1975 , de 7 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira. O Colegiado estabelecido pela Lei Complementar nº 24/1975 , de 7 de janeiro de 1975, denomina-se "Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ", passando a reger-se pelo Regimento anexo.

Cláusula segunda. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.

Rio de Janeiro, RJ, 12 de dezembro de 1997.

(.....)

Seção II Da competência

Art. 3º. Compete ao Conselho:

I - promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea "g", do mesmo artigo e na Lei Complementar nº 24,,de 7 de janeiro de 1975;

13. Haja vista a necessidade de demonstração da competência para estabelecimento da NCM/SH das mercadorias objeto de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS, há de se abordar a Lei federal nº 13.844, de 18 de junho de 2019. A Lei federal nº 13.844/2019, que estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, transformou o Ministério da Fazenda, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e o Ministério do Trabalho no Ministério da Economia (art. 57, inciso I).

14. Tal lei também transformou a Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda na Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia (art. 57, inciso XI) e ainda determinou que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (art. 32, inciso IV) e o CONFAZ (art. 32, inciso XI) integrassem a estrutura básica do Ministério da Economia.

15. Em seguida, a Portaria nº 284, de 27 de julho de 2020, aprovou o Regimento Interno da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia, a quem compete, nos termos do seu Anexo I, gerir e executar as atividades relativas à classificação de mercadorias e serviços e às nomenclaturas que tenham por base o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH). Confira.

PORTARIA Nº 284, DE 27 DE JULHO DE 2020

Aprova o Regimento Interno da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia.

(.....)

ANEXO I

(.....)

CAPÍTULO I DA CATEGORIA E DA FINALIDADE

(.....)

XIX - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas com nomenclatura, classificação fiscal e econômica e origem de mercadorias, inclusive para representar o País em reuniões internacionais sobre a matéria;

(.....)

CAPÍTULO II DA ORGANIZAÇÃO

(.....)

Art. 95. À Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) compete gerenciar as atividades relativas:

(.....)

V - à interpretação da legislação tributária, aduaneira e correlata às propostas de acordos e convênios internacionais e às normas complementares necessárias à sua execução, inclusive relativamente às nomenclaturas que tenham por base o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, à classificação de mercadorias e à classificação de serviços;

(.....)

Art. 104. À Coordenação de Tributação Internacional (Cotin) compete gerenciar as atividades descritas nos incisos do caput do art. 95 relativas à tributação internacional, ao comércio exterior, às nomenclaturas e à classificação de mercadorias e de serviços.

(.....)

Art. 107. À Divisão de Nomenclatura e Classificação de Mercadorias (Dinom) compete, em suas áreas de atuação, gerir e executar as atividades relativas:

I - à classificação de mercadorias e de serviços;

II - às nomenclaturas que tenham por base o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH);

16. Ainda é necessário apontar que, mesmo antes da vigência da Portaria MF Nº 430/2017 , a competência para tratar de classificação fiscal de mercadorias era da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme expresso na IN RFB Nº 1.464/2014 e no Parecer Normativo nº 6, de 20 de dezembro de 2018. Aliás, vale trazer à colação excertos do supramencionado Parecer. Veja.

Publicado em: 24.12.2018 | Edição: 246 | Seção: 1 | Página: 41

Órgão: Ministério da Fazenda/Secretaria da Receita Federal do Brasil

PARECER NORMATIVO Nº 6, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2018

Normas de Administração Tributária. Classificação Fiscal de Mercadorias. Tratamento Tributário e Aduaneiro. Competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A legislação brasileira determina o cumprimento das normas internacionais sobre classificação fiscal de mercadorias. Nos países que internalizaram em seu ordenamento jurídico a Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, a interpretação das normas que regulam a classificação fiscal de mercadorias é de competência de autoridades tributárias e aduaneiras. No Brasil, tal atribuição é exercida pelos Auditores-Fiscais da RFB.

(.....)

Conclusão

65. Com base no exposto, conclui-se:

65.1. A legislação brasileira determina o cumprimento das normas internacionais sobre classificação fiscal de mercadorias, estabelecidas em convenção que o Brasil promulgou e se comprometeu a seguir, devendo ser observada a regra dos artigos 96 e 98 do CTN.

65.2. Nos países que internalizaram em seu ordenamento jurídico a Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, a interpretação das regras que regulam a classificação fiscal de mercadorias é de competência de autoridades tributárias e aduaneiras. No Brasil, tal função é exercida pelos Auditores-Fiscais da RFB.

65.3. As características técnicas (assim entendidos aspectos como, por exemplo, matérias constitutivas, princípio de funcionamento e processo de obtenção da mercadoria) descritas em laudos ou pareceres elaborados na forma prescrita nos artigos 16, inciso IV, 18, 29 e 30 do Decreto nº 70.235, de 1972, devem ser observadas, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. Por outro lado, devem ser desconsideradas definições que fujam da competência dos profissionais técnicos, notadamente aquelas que discorram sobre interpretação do marco normativo oriundo da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado, relativo ao tema classificação fiscal de mercadorias.

65.4. Para fins tributários e aduaneiros, os entendimentos resultantes da aplicação da legislação do Sistema Harmonizado devem prevalecer sobre definições que tenham sido adotadas por órgãos públicos de outras áreas de competência, como, por exemplo, a proteção da saúde pública ou a administração da concessão de incentivos fiscais.

(.....)

17. A exposição das razões acima lançadas tem duplo objetivo: o primeiro é esclarecer que compete ao CONFAZ a celebração de convênios para fins de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS, conforme previsão da CF/1988 (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g") e da Lei Complementar federal nº 24/1975; o segundo é apontar a competência exclusiva da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil para promover a classificação fiscal de mercadorias, até mesmo daquelas apontadas em convênios celebrados pelo CONFAZ. Nesse sentido, dúvidas acerca da classificação fiscal de mercadorias devem ser apresentadas à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

18. Com efeito, torna-se indispensável analisar a celebração do Convênio ICMS 63/2020 , de 30 julho de 2020, que autorizou as unidades federadas que menciona, inclusive o Distrito Federal, a conceder isenção do ICMS incidente nas operações e correspondentes prestações de serviço de transporte realizadas no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus (SARS-CoV-2). Confira.

CONVÊNIO ICMS 63/2020 , DE 30 DE JULHO DE 2020

(.....)

Autoriza as unidades federadas que menciona a conceder isenção do ICMS incidente nas operações e correspondentes prestações de serviço de transporte realizadas no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus (SARS-CoV-2).

(.....)

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 177ª Reunião Ordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 30 de julho de 2020, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24 , de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Nova redação dada ao caput da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 92/2021, efeitos a partir de 16.06.2021.

Cláusula primeira. Ficam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus (SARS-CoV-2), em relação às mercadorias constantes no anexo único deste convênio, nas seguintes operações:

(.....)

I - aquisição, interna ou importação, realizada por pessoa jurídica pública, prestadora de serviço de saúde;

II - aquisição, interna ou importação, realizada por pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não do ICMS, desde que as mercadorias objeto dessas operações sejam doadas às instituições públicas prestadoras de serviço de saúde Parágrafo único A isenção de que trata esta cláusula aplica-se também:

I - à diferença das alíquotas interestadual e interna, se couber;

II - às correspondentes prestações de serviço de transporte;

III - às doações realizadas nos termos do inciso II do caput desta cláusula.

Nova redação dada ao caput da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 92/2021, efeitos a partir de 16.06.2021.

(.....)

19. A adesão do Distrito Federal aos dispositivos do Convênio ICMS 63/2020 ocorreu por meio do Convênio ICMS 01/2021 , de 21 de janeiro de 2021. Vale lembrar que o Convênio ICMS 63/2020 tem natureza autorizativa, e, por conseguinte, a produção de seus efeitos no DF só pode ocorrer após a sua homologação pela Câmara Legislativa do Distrito Federal - CLDF. Na data de 21 de janeiro de 2021, a CLDF homologou o Convênio ICMS 63/2020 por meio do Decreto Legislativo nº 2.323/2021 , que concedeu eficácia ao aludido Convênio no âmbito distrital, nos termos do que estabelece o art. 135, § 5º, VII, e § 6º, da Lei Orgânica do Distrito Federal - LODF. Veja.

Art. 134. O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação atenderá ao seguinte:

(.....)

Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:

(.....)

§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:

(.....)

VII - regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

(.....)

§ 6º As deliberações tomadas nos termos do § 5º, VII, no tocante a convênios de natureza autorizativa, serão estabelecidos sob condições determinadas de limites de prazo e valor e somente produzirão efeito no Distrito Federal após sua homologação pela Câmara Legislativa.

20. Como se vê, a produção de efeitos no DF de Convênio ICMS de natureza autorizativa celebrado no CONFAZ, nos termos da alínea 'g' do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF/1988 , decorre de ato administrativo complexo, pois depende de manifestação de vontade de órgãos diversos. Nesse mesmo sentido se posicionou o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Min. Edson Fachin, em voto proferido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.929 em face do art. 135, § 6º, da Lei Orgânica do Distrito Federal - LODF. Confira.

"Nessa perspectiva, convênios, isoladamente, não concedem isenção de ICMS, mas sim atuam como um pressuposto para que a concessão aconteça. A edição de incentivos fiscais de ICMS constitui, então, um ato normativo complexo, demandando a integração de órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo."

21. No tocante ao Decreto Legislativo nº 2.323 , de 21 de junho de 2021, vale informar que apesar de ele ter entrado em vigor na data da sua publicação (23.06.2021), os seus efeitos retroagiram no tempo, sendo produzidos a partir de 27.01.2021, data da publicação da ratificação nacional do Convênio ICMS 01/2021 , que oficializou a aderência do Distrito Federal ao Convênio ICMS 63/2020 . Isto significa dizer que o Convênio ICMS 63 , de 30.07.2020, homologado em 23.06.2021, tem eficácia a partir de 27.01.2021.

Confira.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 2.323/2021

(Autoria do Projeto: Comissão de Economia, Orçamento e Finanças)

Publicado no DODF de 23.06.2021, pág.: 01.

Homologa o Convênio ICMS nº 63/2020 , de 30 de julho de 2020, que autoriza as unidades federadas que menciona a conceder isenção do ICMS incidente nas operações e correspondentes prestações de serviço de transporte realizadas no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus (SARSCoV-2), e o Convênio ICMS nº 01/2021 , de 21 de janeiro de 2021, que revigora, dispõe sobre a adesão dos Estados do Amazonas, Mato Grosso do Sul, Pará, Rio de Janeiro e do Distrito Federal e altera o Convênio ICMS 63/2020 , que autoriza as unidades federadas que menciona a conceder isenção do ICMS incidente nas operações e correspondentes prestações de serviço de transporte realizadas no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus (SARSCoV-2).

Legislativo:

Art. 1º Fica homologado o Convênio ICMS nº 63/2020 , de 30 de julho de 2020, que autoriza as unidades federadas que menciona a conceder isenção do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente nas operações e correspondentes prestações de serviço de transporte realizadas no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do coronavírus (SARS-CoV-2).

Art. 2º Fica homologado o Convênio ICMS nº 01/2021 , de 21 de janeiro de 2021, que revigora, altera e dispõe sobre a adesão do Distrito Federal e de outros Estados ao Convênio ICMS nº 63/2020 .

Art. 3º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 27 de janeiro de 2021, data da publicação da ratificação nacional do Convênio ICMS nº 01/2021 pelo Ato Declaratório nº 1, de 26 de janeiro de 2021, do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz.

Brasília, 21 de junho de 2021

DEPUTADO RAFAEL PRUDENTE

Presidente

22. É de todo oportuno lembrar que o Convênio ICMS 63/2020 , devidamente celebrado pelo CONFAZ, apresenta no seu Anexo Único as descrições das mercadorias mencionadas na sua cláusula primeira e suas respectivas NCM's, estabelecidas pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

23. Em seguida, há de se conferir o que determina o art. 2º da Lei distrital nº 6.521, de 19 de março de 2020, que dispõe sobre a redução de alíquota do ICMS nas operações que especifica. Veja.

LEI Nº 6.521 , DE 19 DE MARÇO DE 2020

(Autoria do Projeto: Poder Executivo)

Dispõe sobre a redução de alíquota do ICMS nas operações que especifica e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:

Art. 1º No período de vigência da recomendação da Organização Mundial de Saúde para que os países redobrem o comprometimento contra a pandemia do Coronavírus, aplica-se a alíquota de 7% do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para as operações internas com os produtos abaixo indicados, mantido o aproveitamento integral do crédito:

I - álcool em gel (NCM 2207.20.1);

II - insumos para fabricar álcool em gel, exceto o consumo de energia elétrica utilizada em sua produção e as embalagens utilizadas para o acondicionamento do produto final;

III - luvas médicas (NCM 4015.1);

IV - máscaras médicas (NCM 9020.00);

V - hipoclorito de sódio 5% (NCM 2828.90.11);

VI - álcool 70% (NCM 2208.30.90).

Art. 2º O Poder Executivo fica autorizado a reduzir a alíquota do ICMS ou a conceder a isenção do imposto nas operações referidas no art. 1º na hipótese de aprovação de convênio autorizativo pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 19 de março de 2020

132º da República e 60º de Brasília

IBANEIS ROCHA

24. Nos termos do art. 2º da Lei distrital nº 6.521/2020, o Poder Executivo condicionou a concessão de redução de alíquota ou de isenção de ICMS à aprovação de convênio ICMS autorizativo pelo CONFAZ. Posteriormente, mais especificamente quatro meses depois, o CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 63/2020 , que tratou, apenas, de concessão de isenção de ICMS.

25. No tocante ao inciso IV do art. 1º da Lei nº 6.521/2020 , que prevê aplicação da alíquota de 7% do ICMS para as operações internas com produtos, entre eles, máscaras médicas (NCM 9020.00), há de ser registrado que esta Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC não tem competência para classificar ou reclassificar mercadorias, tarefa reservada à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. O impeditivo para a operação de revisão ou de reclassificação de NCM de mercadoria alarga-se em função de tratar-se de caso de concessão de benefício fiscal, na forma de redução de alíquota.

Aliás, sobre este assunto, vale citar a prescrição do Código Tributário Nacional , in verbis.

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

26. Nessa perspectiva, fica prejudicado qualquer pedido de solução de consulta com vistas à reclassificação de NCM por tratar-se matéria de competência de órgão federal, nos termos da Lei nº Lei nº 13.844/2019 c/c a Portaria MF Nº 284/2020 e com a Portaria MF Nº 430/2017 . No caso específico, a consulta apresentada propôs a análise de dúvida sobre a interpretação ou aplicação da legislação tributária ou administrativa federal, não podendo a consulta ser admitida por confrontar o disposto no art. 55, caput, da Lei distrital nº 4.567/2011 e no art. 73, caput, do Decreto distrital nº 33.269/2011.

27. Registra-se, por todo o exposto, que a homologação do Convênio ICMS 63/2020 , por parte do Distrito Federal, concedeu a ele eficácia no período que especifica. Em relação ao período não abrangido pela eficácia do Convênio ICMS 63/2020 , vale apontar, mais uma vez, a regra do CTN , que determina que a legislação tributária deve ser interpretada literalmente ao dispor sobre outorga de isenção.

III - Conclusão

28. No presente caso, a Consulente não apresentou dúvida objetiva, materializada pela ausência de convicção entre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal. Na verdade, os questionamentos apontados versaram sobre matéria de competência da Receita Federal do Brasil, não havendo a possibilidade de revisão ou de reclassificação de NCM, hipoteticamente grafada de forma equivocada em lei distrital, conforme dito pela Consulente.

29. Ante as considerações acima apontadas, sugere-se a inadmissibilidade da presente Consulta por estar em dissonância com os termos do caput do art. 73 do Decreto nº 33.269/2011 - RPAF, que determina que a dúvida de interpretação e aplicação a ser esclarecida diga respeito à legislação tributária do Distrito Federal. Vale registrar que não se aplica à esta Consulta o disposto no caput dos artigos 70, 80 e 82 do aludido diploma legal.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 22 de novembro de 2021

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Assessor técnico

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 22 de novembro de 2021

ZENOBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do que dispões a alínea "a" do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2020 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2020, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 10 de dezembro de 2021

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador