PROCESSO Nº: 0040-001911/2017

ICMS. Diferencial de alíquota. Emenda Constitucional 87/2015. Operações interestaduais de venda de bens a consumidor final, não contribuinte do imposto. 1 - Faturamento a adquirente pessoa jurídica sediada no Distrito Federal, com entrega física do bem, por conta e ordem do adquirente, a terceiros localizados em unidade federada distinta. A conveniência da entrega não tem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do tributo. Incidência da espécie tributária. O imposto de que trata a EC nº 87/2015, no caso, é devido ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias quanto à partilha, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016. 2 - Prestação de serviço de transporte interestadual. Será devido à unidade federada onde tenha fim a prestação do serviço de transporte interestadual relativo a essa operação, nos termos do Convênio ICMS nº 93/2015 e parágrafo 9º do Artigo 48 do RICMS, com igual respeito às regras de repartição transitória dessa receita.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado do Paraná, formula consulta em relação ao Diferencial de Alíquota - DIFAL, previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 16 abril de 2015, do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

2. Relata que atua no comércio atacadista destinado a atender órgãos públicos dos diversos entes federativos, mediante participação em licitações, destacando ser comum, nos processos ser estabelecido mediante cláusulas contratuais a entrega de produtos em local diverso da localização da sede da pessoa jurídica adquirente.

3. A fim de se adequar à logística exigida às regras desse tipo de licitação, pretende fazer uma "operação triangular", emitindo, com destaque do imposto, nota fiscal de venda para o órgão público localizado no Distrito Federal, e emitindo nota fiscal de simples remessa, sem destaque do imposto, para efetuar a entrega física do produto a pessoa e/ou local diversos daqueles onde está situado o adquirente jurídico e econômico.

4. Alega que vem enfrentado dificuldades com a entrega dos produtos, em razão de os Estados onde são feitas as entregas exigirem o DIFAL nas operações apontadas.

5. Descreve que tal situação tem gerado dúvidas, exceto quanto ao DIFAL do imposto relativo ao serviço de transporte das cargas, que em sua visão foi tratado pelo Convenio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, exaurindo o tema.

6. Junta ao feito cópia da posição de outras secretarias de fazenda quanto à questão.

7. Diante do exposto, o Consulente questiona, ipsis litteris:

a) Se essa secretaria acompanha os entendimentos dos Estados citados, observando que mesmo que o comprador esteja no DF, o DIFAL decorrente da EC 87/2015 será devido ao Estado onde esteja situado o recebedor efetivo dos produtos independentemente da compra (fator jurídico e econômico da operação) ter sido efetuado por órgão sediado nessa UF?

b) Em busca da segurança oficial que a operação enseja, complementa perguntando se em tais circunstâncias, em analogia ao descrito no Convênio ICMS 93/2015 para o serviço de transporte, também não se aplica aqui o conceito de destinatário jurídico para se definir o detentor dos 60% do DIFAL, mas sim o destinatário físico efetivo?

c) Confirmado tal entendimento, qual seria o procedimento a ser adotado na emissão dos documentos de faturamento já que a entrega se dará para outras UFs?

d) Não confirmado o entendimento, qual seria o correto e os procedimentos dele decorrentes?

II - Análise

8. Trata-se de verificar para qual unidade federada o Consulente deverá recolher o DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de venda de bens a não contribuinte, na hipótese de entrega a pessoa e local diversos daqueles onde está juridicamente situado o adquirente. Envolve também a competência para exigir esse diferencial do imposto na prestação do serviço de transporte dessas operações.

9. Em casos análogos, esta Subsecretaria já se pronunciou sobre o tema. Destacam-se as resposta contidas na Declaração de Ineficácia de Consulta nº 4/2017, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) nº 36, de 20 de fevereiro de 2016, e na Declaração de Ineficácia nº 12/2016, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) nº 124, de 30 de junho de 2016, das quais recomenda-se leitura de inteiro teor, de onde se extraem, respectivamente, as seguintes ementas:

ICMS. Diferencial de alíquota. Emenda Constitucional 87/2015. Operações interestaduais de venda de bens a consumidor final, não contribuinte do imposto. Faturamento a pessoa jurídica sediada no Distrito Federal, com entrega física do bem, por conta e ordem do adquirente, em filial ou unidade descentralizada do órgão localizada em unidade federada distinta. A conveniência da entrega não tem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do tributo. Incidência da espécie tributária. O imposto de que trata a EC nº 87/2015, no caso, é devido ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias quanto à partilha, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016.

ICMS. EC nº 87/2015. Diferencial de alíquota. Aquisição interestadual de bens por órgão central da Administração Pública, não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal. A entrega desses bens ocorre em unidade federativa distinta da do órgão central adquirente. Fato sem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do imposto. O imposto de que trata a EC nº 87/2015, no caso, é integralmente devido ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias quanto à partilha, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016.

10. A Lei distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, literalmente prevê:

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

§ 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial.

§ 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto.

§ 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.

11. Igual previsão ocorre no Regulamento Distrital do imposto:

Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem:

I - bens ou serviços a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, estabelecido no Distrito Federal, na condição de consumidor ou usuário final;

II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal.

(.....)

§ 3º O disposto no caput também se aplica à hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços realizados de forma presencial.

§ 4º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o inciso II, deverá ser feito pelo remetente.

§ 5º O imposto de que trata o inciso II é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso do bem adquirido ou do serviço tomado por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue ou prestado em outra unidade federada, observado o disposto no § 9º.

(.....)

§ 9º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

12. Ainda merece destaque o parecer emanado da Solução de Consulta-SC nº 17, publicada no DODF nº 214, de 14 de novembro de 2016. A mesma lógica deve ser aplicada quando o remetente aqui estiver localizado e praticar tais operações com consumidores ou usuários finais, contribuintes ou não, juridicamente localizados em outrasunidades federadas. Recomenda-se igualmente a leitura do inteiro teor dessa SC que teve a seguinte ementa, ora parcialmente transcrita:

ICMS. EC nº 87/2015. Diferencial de alíquota (DIFAL). Operação interestadual entre contribuinte estabelecido neste território e adquirente domiciliado em outra unidade federada (UF), não contribuinte do imposto, este último representado no ato negocial por pessoa que recebe os bens no estabelecimento contribuinte.

Conveniência da entrega. Fato sem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do imposto.

Circunstância de ocorrência do diferencial de alíquota de que tratam os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, de 1988, na redação dada pela EC nº 87/2015.

Caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação.

A responsabilidade pelo recolhimento desse imposto será atribuída, no caso, ao contribuinte aqui estabelecido, dado que o destinatário situado em outra UF não é contribuinte do imposto. Observância concomitante da regra transitória disposta no art. 99 do ADCT, que repercutirá seus efeitos até 31 de dezembro de 2018. Esse contribuinte deverá recolher ao Distrito Federal a proporção do DIFAL que lhe é devida (ver também o art. 395-B do Decreto nº 18.955/1997).

(.....)

13. Ocorre que o órgão licitante, buscando eficiência de sua gestão, estipulou a entrega dos bens em outras unidades federadas. No entanto, essa mera conveniência de entrega não alterou a relação jurídica existente entre o remetente vendedor e o adquirente, não caracterizando nova operação tributável de circulação de mercadoria.

14. Nesse diapasão, ratificando os termos explicitados nos esclarecimentos outrora prestados, o fato de determinada pessoa jurídica, localizada no Distrito Federal, adquirir bens, que sem transitar por seu domicílio legal - por conveniência de logística, serão entregues, por sua conta e ordem, diretamente aos seus órgãos descentralizados ou a terceiros, localizados em outras unidade federadas -, não tem o condão de deslocar a competência para exigir o DIFAL do imposto da unidade federada do adquirente, responsável jurídica e economicamente pela operação, para outra qualquer.

15. Nessa esteira, convém destacar a edição Decreto nº 37.887, de 23 de dezembro de 2016, publicado na página 5 do DODF nº 243, de 27 de dezembro de 2016, que dispõe sobre denúncia do Ajuste SINIEF nº 8/2016, de 8 de julho de 2016:

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 100, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, e de acordo com a cláusula décima quinta, inciso IV, do Convênio ICMS 81, de 15 de setembro de 1993, DECRE TA:

Art. 1º Fica denunciado o Ajuste SINIEF nº 8/2016, de 8 de julho de 2016.

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

16. Quanto ao serviço de transporte, o fato gerador deste não confunde com o fato gerador da circulação de mercadorias. Naquele o fundamento da exigência do imposto é a prestação remunerada do serviço de transporte do ponto "A" para o ponto "B", tendo como base de cálculo exatamente o preço do serviço para esse percurso. Então, o Convênio ICMS nº 93/2015, estipulou que o DIFAL, nessas prestações, será devido ao ente político da unidade federada onde tenha fim a prestação do serviço.

17. O Convênio ICMS nº 93/2015 foi internalizado na legislação distrital pelo Decreto nº 37.122, de 16 de fevereiro de 2016, dando nova redação ao RICMS, nos termos mais acima transcritos parcialmente.

18. No contexto especial apresentado, quanto ao segundo questionamento, será competente para exigir o DIFAL da operação de transporte a unidade federada onde tenha fim a prestação do serviço, nos termos do parágrafo 9º do Artigo 48 do RICMS.

19. Em tempo, a competência para exigir o DIFAL não afasta a observância obrigatória das regras atinentes à repartição transitória de receitas da espécie, previstas pelo Artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional-EC nº 87, de 16 de abril de 2015.

20. III - Resposta

21. Diante do exposto, seguem as respostas às indagações apresentadas, a. O DIFAL para as operações apontadas, observada a repartição transitória prevista na EC nº 87/2015, é devido ao Distrito Federal, tendo em vista estar aqui localizado o destinatário jurídico e econômico dos produtos, nos termos do Artigo 20 da Lei 1.254/1996 e do Artigo 48 do RICMS;

b) Caberá à unidade federada onde tenha fim a prestação do serviço de transporte interestadual o DIFAL decorrente da situação apontada, conforme o Convênio ICMS nº 93/2015 e o parágrafo 9º do Artigo 48 do RICMS;

c) Prejudicada;

d) O remetente deve para o Distrito Federal o DIFAL relativo à circulação de produtos nas operações apontadas, nos termos do Artigo 20 da Lei 1.254/1996, do Artigo 48 e das demais normas do RICMS, respeitada a repartição transitória de receitas prevista pela EC nº 87/2015.

22. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 13 de junho de 2018.

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do DF

Mat. 109.188-3

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 19 de junho de 2018.

ANTÔNIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 21 de junho de 2018.

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação