PROCESSO SEI Nº 00040-00033690/2022-58

ICMS. 1. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 194/2022. APLICAÇÃO IMEDIATA. DECRETO DISTRITAL Nº 43.521/2022. RETROATIVIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA. 2. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTAS DE 25% E 21% ATÉ 22.06.2022 E DE 18% A PARTIR DE 23.06.2022. 3. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - FCP. LEI DISTRITAL Nº 4.220/2008. ENERGIA ELÉTRICA NÃO CONSTITUI RECEITA PARA A FORMAÇÃO DO FCP. 4. LC - Nº 87/1996, ART. 3º. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS PARA OS SERVIÇOS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO E ENCARGOS SETORIAIS VINCULADOS ÀS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA.

I - Relatório

1. Associação privada, estabelecida no Distrito Federal, apresentou consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996, regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - RICMS.

2. O processo de consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária distrital nº 4.567, de 9 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. A consulente declara ser representante de 290 (duzentos e noventa) associados atuantes como agentes de geração de energia elétrica por meio de centrais geradoras hidrelétricas de até 50MW ? juntos representam cerca de 72,5% do potencial instalado e em operação desses tipos de empreendimentos no Brasil.

4. Apresenta consulta acerca da Lei Complementar federal nº 194, de 23 de junho de 2022, e do Decreto distrital nº 43.521, de 1º de julho de 2022.

5. Narra que a LC Nº 194/2022 trouxe alterações ao Código Tribunal Nacional - CTN , pois ao considerar o serviço de energia elétrica como essencial, proibiu a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral.

6. Menciona, também, que o art. 2º da LC Nº 194/2022 incluiu no rol de não incidências do ICMS, previstas na Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

7. Registra, ainda, a publicação do Decreto distrital nº 43.521, de 1º de julho de 2022, que dispôs sobre a redução da alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica para 18%, com vigência a partir de 23 de junho de 2022.

8. Aponta, entretanto, que o Decreto distrital nº 43.521/2022 não incorporou a hipótese de não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. No seu entendimento, este fato repercute, no que tange à cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, sobre todos aqueles consumidores de energia elétrica, independentemente da classe de consumo, como também sobre os geradores de energia, associados da Consulente, conectados ao sistema da distribuidora ou transmissora local, conforme o caso.

9. Consigna que tem associados geradores de energia elétrica sediados no Distrito Federal e em outras Unidades Federativas e que tais associados, por força do Convênio ICMS 83/2000 , são responsáveis pelo recolhimento de ICMS. "Assim, em vista à segurança jurídica e regulatória para estes, faz-se imperiosa a confirmação de entendimento por esta Secretaria de Fazenda de que:

(I) A redução da alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica deve ocorrer após a vigência e consequente eficácia do Decreto nº 43.521, em 23 de junho de 2022;

(II) Deve haver a aplicação da nova alíquota "pro rata", visto que o fornecimento de energia ocorre no mês civil (entre o primeiro e último dia do mês);

(III) Por força do § 1º do art. 82 da Constituição Federal , somente é autorizada a cobrança do FECP sobre bens e serviços supérfluos e, por força da LC 194/2022 , serviços relativos à energia elétrica não podem ser considerados supérfluos, evidenciando ser indevida a cobrança. Assim, a retirada do FECP das faturas de energia elétrica deverá ocorrer após a vigência e consequente eficácia do ato normativo editado pelo Distrito Federal nesse sentido; e

(IV) Deve a Distribuidora ou Transmissora acessada pelo gerador de energia elétrica realizar a cobrança da TUSD/TUST geração sem a incidência do ICMS, em cumprimento à LC 194/2022 ".

10. Após o regular saneamento processual, nos termos do art. 75 do Decreto distrital nº 32.269/2011, realizado pela Coordenação de Atendimento ao Contribuinte - COATE e pelo Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, no que tange ao exame do mérito da Consulta (Documento SEI 96558086).

II - Análise

11. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

12. É facultado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal, referente à determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF ou pelo qual seja responsável, conforme dicção do art. 73 do Decreto distrital nº 33.269/2011. A consulta deve ter descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis à sua solução, sob pena de ser inadmitida, nos termos do art. 76 do supracitado Decreto distrital.

13. A dúvida, no âmbito de um processo de consulta formal, consiste na ausência de convicção entre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal, no tocante a uma determinada situação de fato, sendo de todo oportuno lembrar que tal dúvida não pode genérica e também não pode ser confundida, em nenhum momento, com questionamento de natureza meramente procedimental, que pode ser respondido por meio de atendimento virtual presente na página eletrônica da Subsecretaria da Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br).

14. Será considerada ineficaz a consulta sobre fato definido ou declarado em disposição literal da legislação ou disciplinado em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação, publicados antes de sua apresentação, nos termos dos incisos I e II do art. 58 da Lei distrital nº 4.567/2011.

15. Pois bem, segue o exame das prescrições normativas acerca das matérias abordadas pela Consulente.

16. Delimitando a análise desta consulta apenas ao bem energia elétrica, registra-se que a LC Nº 194/2022 promoveu alteração no Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172/1966 , recepcionada pela CF/1988 como Lei Complementar) e na Lei Complementar federal nº 87/1996 (Lei Kandir), para fins de incidência de ICMS, no sentido de classificar a energia elétrica como bem essencial e indispensável, sendo proscrito tratá-lo como supérfluo.

17. Antes da edição da LC Nº 194/2022 , estava em vigência no Distrito Federal o dispositivo do Decreto distrital nº 18.955/1997 - RICMS, que previa alíquotas para energia elétrica em patamares superiores (21% e 25%) se comparadas à alíquota básica de 18%, aplicada em operações em geral. Confira a previsão da legislação distrital. Veja.

Art. 46. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são:

(.....)

II - nas operações e prestações internas:

a) de 25% (vinte e cinco por cento), para:

(.....)

13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais;

b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais;

18. O Distrito Federal, com o fito de conformar a legislação distrital aos ditames da LC Nº 194/2022 , editou o Decreto distrital nº 43.521, de 1º de julho de 2022, tendo o seu efeito normativo retroagido a 23 junho de 2022, data em que entrou em vigor a LC Nº 194/2022 . Com efeito, a partir de 23 de junho de 2022, data da entrada em vigor da LC Nº 194/2022 , restou vedada a fixação de alíquota sobre operação com energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, tributadas com alíquota modal ao patamar de 18%. A conformação do retrocitado Decreto distrital à LC Nº 194/2022 visa demonstrar segurança jurídica.

19. No caso, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspendeu a eficácia da lei estadual (ou distrital), no que lhe era contrária, conforme previsão do § 4º do art. 24 da Constituição Federal de 1988. Por conseguinte, as alterações legislativas sobre normas gerais, tanto no CTN quanto na Lei Kandir , consubstanciadas por meio da edição da Lei Complementar federal nº 194/2022, suspenderam a eficácia das leis distritais que fixavam alíquotas em patamares superiores ao das operações em geral, a partir de 23 de junho de 2022, data da entrada em vigor da LC Nº 194/2022 (Ver Solução de Consulta nº 24/2022, publicada no DODF Nº 205, de 01.11.2022, pg. 4/7).

20. Dito isto, observa-se que até 22.06.2022, relativamente às operações e prestações internas, devem ser aplicadas as alíquotas de 21 e 25% para energia elétrica, nos termos do art. 46 do Decreto distrital nº 18.955/1997. A partir do dia 23.06.2022, aplica-se a alíquota de 18% para tais operações e prestações internas, conforme dicção da LC federal nº 194/2022 e do Decreto distrital nº 43.521/2022 (ver Solução de Consulta nº 29/2022, publicada no DODF nº 233, de 19.12.2022).

21. A LC federal nº 194/2022 alterou o art. 3º da LC federal nº 87/1996 (Lei Kandir) para introduzir nova hipótese de não incidência de ICMS. Confira.

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(.....)

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022).

22. Ato subsequente, o Distrito Federal, também com vistas à conformação da legislação do Distrito Federal à previsão contida na LC Nº 194/2022 , editou o Decreto nº 43.699, de 24 de agosto de 2022, com produção de efeitos a partir de 23.06.2022, para fins de previsão de nova hipótese de não incidência de ICMS para os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Veja.

DECRETO Nº 43.699, DE 24 DE AGOSTO DE 2022

DODF de 25.08.2022, página 04. Publicação.

Altera o Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

O Governador do Distrito Federal, no uso das atribuições que lhe confere o inciso VII do art. 100 da Lei Orgânica do Distrito Federal, e tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 194, de 23 de junho 2022, que alterou a Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional; na Lei Complementar federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir); no art. 78 da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996; e, ainda, considerando o disposto no § 4º do art. 24 da Constituição Federal de 1988,

Decreta:

Art. 1º O Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 5º .....

XII - serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

....."(AC)

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022.

Brasília, 24 de agosto de 2022

133º da República e 63º de Brasília

IBANEIS ROCHA

23. No que diz respeito ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP, assinala-se que o Distrito Federal, com base no disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais transitórias - ADCT , editou a Lei nº 4.220 , de 9 de outubro de 2008. O parágrafo primeiro do art. 82 do ADCT determina que, para fins de financiamento de fundos estaduais e distritais, a exemplo do FCP, poderá ser criado adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos.

24. Em observância do aludido comando constitucional, a Lei nº 4.220/2008 preceituou que constituem receitas do FCP, entre outras, a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% na alíquota do ICMS, referente a alguns produtos nela elencados. Vale anotar que na supracitada lista não consta o bem energia elétrica, o que significa dizer que o Distrito Federal não o utiliza para composição do FCP, mesmo antes da edição da LC Nº 194/2022 .

25. Por todo o exposto no caso sob exame, foi verificado que os questionamentos apresentados pela Consulente apontaram para fatos definidos em disposições literais da legislação tributária distrital, afastando, por conseguinte, a eficácia da consulta, nos termos do inciso I do art. 58 da Lei distrital nº 4.567/2011 c/c a alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269/2011 , observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo Diploma Normativo.

26. Vale mencionar que, independentemente de comunicação formal à Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

27. Na hipótese de ainda persistirem dúvidas de ordem procedimental sobre o assunto abordado na consulta, recomenda-se à Consulente acessar a página eletrônica desta Subsecretaria de Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br/), dirigindo-se para o link "Perguntas Frequentes", onde poderá inteirar-se sobre o tópico de seu interesse. Não sendo suficientes as orientações lá disponibilizadas, a consulente poderá acessar, no endereço acima especificado, o link "Atendimento Virtual", onde questões procedimentais podem ser tratadas diretamente pelo setor competente da matéria.

III - Conclusão

28. Resposta ao questionamento de nº 1. A redução da alíquota de ICMS ao patamar de 18%, incidente sobre operações e prestações internas com energia elétrica, ocorreu desde a eficácia da LC Nº 194, datada de 23.06.2022. Por força do § 4º do art. 24 da Constituição Federal de 1988 , a superveniente LC Nº 194/2022 , sobre normas gerais, suspendeu a eficácia da norma distrital, no que lhe era contraria. O Decreto distrital nº 43.521, de 01.07.2022, cujos efeitos normativos retroagiram à data da vigência da LC Nº 194/2022 , conformou-se à supracitada Lei Complementar para adotar a alíquota básica de 18%, aplicada às operações em geral.

29. Resposta ao questionamento de nº 2. Até 22.06.2022, nas operações e prestações internas com energia elétrica, deve-se aplicar as alíquotas de 25% e 21%, apontadas no item 13. da alínea "a" e na alínea "b", todos do inciso II do art. 46 do Decreto distrital nº 18.955/1997 - RICMS. A partir de 23.06.2022, considerada a essencialidade do bem energia elétrica, atribuída pela LC Nº 194/2022 , deve-se aplicar a alíquota de 18% nas operações e prestações internas.

30. Resposta ao questionamento de nº 3. Nos termos da Lei distrital nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, que criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP, no âmbito do Distrito Federal, a energia elétrica não constitui receita do referido FCP e, por conseguinte, não está previsto adicional de 2% na alíquota de ICMS sobre o bem energia elétrica. Nesse sentido, fica prejudicada a análise da procedência da cobrança e também da retirada do FCP das faturas de energia elétrica, conforme hipótese aventada pela Consulente.

31. Resposta ao questionamento de nº 4. A LC Nº 194/2022 , cuja eficácia data de 23.06.2022, alterou o art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 para prever a não incidência de ICMS para os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Em seguida, o Decreto distrital nº 43.699/2022 promoveu alteração do Decreto nº 18.955/1997 - RICMS, prevendo a não incidência de ICMS para serviços de transmissão e distribuição e também para encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, com eficácia também a partir de 23.06.2022. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação (inciso I do art. 6º da Lei distrital nº 1.254/1996), não podendo compô-la os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Nesse sentido, deve o sujeito passivo (Consulente) verificar se a TUSD e a TUST se enquadram dentro da hipótese de não incidência de ICMS retromencionada. Tendo em vista que o ICMS é um imposto lançado por homologação, cabe ao sujeito passivo identificar os elementos que compõem a sua operação de fornecimento de energia elétrica e a sua base de cálculo (ver Declaração de Inadmissibilidade de Consulta nº 49/2022, publicada no DODF Nº 204, de 31.10.2022, pg. 3). A autoridade administrativa possui prazo para homologar o lançamento tributário anteriormente mencionado.

À consideração superior;

Brasília/DF, 22 de dezembro de 2022

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Assessor técnico

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 22 de dezembro de 2022

ZENOBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia de consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 22 de dezembro de 2022.

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora