............................., sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ sob nº ............................ e com inscrição estadual nº ........................., com sede e foro na cidade de ..................................., com dúvida sobre a aplicação do regime de substituição tributária estabelecido no Protocolo ICMS nº 85/2011, formula a presente consulta.

Expõe que, no exercício de suas atividades sociais, a consulente produz e comercializa equipamentos destinados ao uso industrial. Dentre os equipamentos produzidos destaca alguns produtos enquadrados na NCM/SH na posição 4016.93.00 (“Juntas, gaxetas e semelhantes, de borracha vulcanizada não endurecida, para uso não automotivo”) e a NCM/SH na posição 84.81 (“Torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes”).

Cita que em 13 de outubro de 2011, fora publicado o Protocolo ICMS nº 85/2011, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno. Assim, em 1º de janeiro de 2012 o Estado de Goiás entrará no regime de substituição tributária para os itens destinados à construção civil.

Diz que o Decreto nº 48.529, publicado em 10 de novembro de 2011, modificou a sistemática de recolhimento por substituição tributária para diversas mercadorias ao alterar a redação do RICMS, prevendo no Livro III, na tabela do art. 5º, item XXVII, a seguinte a redação:

Item: XXVII

Mercadoria: Materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno.

Ocorre responsabilidade nas operações que destinem mercadorias às seguintes unidades da Federação: AC. AP, GO, MA, MG, PR, SE, SC E SP.

Embasamento legal específico: Protocolos ICMS 92 e 196/09; 85/11.

Aduz que o dispositivo em comento deixa margem à dúvida quanto a sua aplicação porque em que pese se tratar de “operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno” o mesmo fez constar nos itens 16 e 80 a aplicação da substituição tributária para mercadorias que, por diversas vezes, não são destinadas ao uso na construção civil.

Ressalta que esse fato pode ser evidenciado pela análise do catálogo de produtos da consulente que comercializa equipamentos, especificamente válvulas, destinados prioritariamente ao uso industrial, não se enquadrando na destinação de construção civil.

Destaca que a consulente vem aplicando a sistemática da substituição tributária às mercadorias enquadradas na NCM nas posições 4016.93.00 e 84.81, mesmo quando destinadas ao uso industrial. Porém, seu entendimento é de que não deveria ser aplicado o regime de substituição tributária previsto no Decreto nº 48.529/11 às operações que pratica com os equipamentos enquadrados nas posições da NCM citadas, quando destinados ao setor industrial.

Ante o exposto solicita esclarecimento sobre as seguintes questões:

I – está correto o entendimento da consulente no sentido de que as operações que envolvem as mercadorias enquadradas na NCM/SH nas posições 4016.93.00 e 84.81, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, não se sujeitam à sistemática de substituição tributária estabelecida pelo Protocolo ICMS 85/2011 e Decreto n 48.529/11, independentemente do status do cliente e posterior destinação das mercadorias?

II – caso as mercadorias enquadradas na NCM/SH nas posições 4016.93.00 e 84.81, apesar de possuírem destinação industrial, sejam vendidas a empresas que promovem obras de construção civil, o procedimento para esta operação será o mesmo conferido às operações referentes ao item I acima?

II – caso o entendimento da consulente não esteja correto, qual deve ser o procedimento fiscal a ser adotado pela mesma nas referidas operações com mercadorias enquadradas na NCM/SH nas posições 4016.93.00 e 84.81, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, tanto no que se refere o item I a clientes consumidores finais e II clientes que revenderão tais mercadorias?

IV – no caso de cliente que não seja consumidor final, como a consulente poderá saber, de antemão, a destinação que tal cliente conferirá às válvulas de uso industrial comercializadas pela consulente? A aplicação do regime de substituição nesse caso dependeria de circunstâncias de fato futuras e imprevisíveis no momento da venda, que fogem ao controle do estabelecimento vendedor?

Inicialmente cumpre ressaltar que as regras estabelecidas pelo Protocolo ICMS 85/2011, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, somente serão implementadas pelo Estado de Goiás a partir de 1º de abril de 2012, conforme estabelecido no Decreto nº 7.560, de 29 de fevereiro de 2012, que altera o Decreto nº 7.528, de 28 de dezembro de 2011.

O Decreto nº 7.528, de 28 de dezembro de 2011, que regulamentou a adesão do Estado de Goiás ao Protocolo ICMS 85, de 30 de setembro de 2011, estabelece o regime de substituição tributária para operações com materiais de construção, bricolagem ou adorno, nos termos previstos nos art. 32, § 2º, inc. III e 34, inc. II, alínea k do RCTE, a seguir transcritos:

Art. 32. O regime de substituição tributária pela operação posterior -retenção na fonte- consiste na retenção, apuração e pagamento do imposto devido por operação interna subseqüente, inclusive quanto ao diferencial de alíquotas, se for o caso (Lei nº 11.651/91, art. 51).

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II - Apêndice II, relação de mercadorias e respectivos Índices de Valor Agregado-IVA-, cujo regime é estabelecido por força de convênios ou protocolos firmados pelas unidades da Federação, aplicável a contribuinte estabelecido neste Estado ou em outra unidade da Federação.

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§ 6º O regime de substituição tributária não se aplica:

I - à operação que destine mercadoria sujeita à retenção na fonte a estabelecimento que irá utilizá-la em processo de produção ou industrialização, inclusive de manipulação, exceto quando a mercadoria for destinada:

..........................................................................................................................

Art. 34. São substitutos tributários, assumindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pelas operações internas subseqüentes, bem como pelo diferencial de alíquotas, se for o caso:

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II - em relação à mercadoria constante do Apêndice II, os seguintes contribuintes, estabelecidos neste ou em outra unidade da Federação:

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o) o estabelecimento industrial fabricante ou o importador estabelecido neste Estado ou nos Estados do Acre, Amapá, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, São Paulo e Sergipe, na remessa de material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, constante do inciso XVII do Apêndice II, destinado ao Estado de Goiás (Protocolos ICMS 82/11 e 85/11);

Consta no Apêndice II – Substituição Tributária estabelecida por Convênio ou Protocolo, do Anexo VIII, do RCTE, no item XVII – Material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno a descrição dos produtos classificados nas posições da NCM 4016.93.00 – Juntas, gaxetas e semelhantes, de borracha vulcanizada não endurecida, para uso não automotivo e 84.81 – Torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes.

Observa-se que o regime de substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, estabelecido pelo Protocolo ICMS 85/2011, aplica-se em relação à mercadoria constante do inciso XVII do Apêndice II, não importando a sua destinação, exceto quando destinada a estabelecimento que irá utilizá-la em processo de produção ou industrialização, inclusive de manipulação.

Portanto, a consulente deverá aplicar o regime de substituição tributária na operação com as mercadorias constantes nas posições 4016.93.00 e 84.81 do Anexo Único do Protocolo ICMS 85, de 30 de setembro de 2011, destinadas ao Estado de Goiás.

Na venda da mercadoria relacionada no Protocolo ICMS 85/2011, destinada a estabelecimento de contribuinte, localizado neste Estado, para uso ou consumo, o remetente deve reter, apurar e pagar o imposto devido quanto ao diferencial de alíquotas.

Na venda da mercadoria enquadrada nas posições 4016.93.00 e na posição 8481, para estabelecimento atacadista ou varejista revendedor, por constarem no inciso XVII do Apêndice II do Anexo VIII, do RCTE,  deverá ser feita a retenção, apuração e pagamento do ICMS substituição tributária devido pela operação interna subseqüente.

Ante o exposto, conclui-se que:

1 – o entendimento da consulente não está de acordo com o previsto no Protocolo ICMS 85/11, a ser implementado no Estado de Goiás a partir 1º de abril de 2012, conforme estabelecido no Decreto nº 7.528, de 28 de dezembro de 2011, alterado pelo Decreto nº 7.560, de 29 de fevereiro de 2012;

2 – o regime de substituição de tributária previsto no Protocolo ICMS 85/2011, quanto ao diferencial de alíquota, não se aplica à operação de venda das mercadorias enquadradas na NCM/SH nas posições 4016.93.00 e 8481, a empresas que promovem obras de construção civil, assim entendida as empresas inscritas no cadastro de contribuintes do Estado como empresas de construção civil, conforme estabelecido no §3º do art. 34 do RCTE;

3 – nas operações de venda das mercadorias enquadradas nas posições 4016.93.00 e 8481, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, mas forem destinadas ao uso e consumo final do estabelecimento destinatário, a consulente deverá reter, apurar e pagar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas;

4 – na venda das mercadorias classificadas nas posições da NCM 4016.93.00 e 8481, para contribuinte do ICMS atacadista ou varejista, a consulente, na condição de substituta tributária, deverá sempre reter, apurar e pagar o ICMS substituição tributária devido pela operação posterior.

É o parecer.

Goiânia, 28 de março de 2012.

ORLINDA C. R. DA COSTA

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária