PEDIDO

A empresa interessada, pessoa jurídica de direito privado, localizada no Estado de São Paulo, dedicada às atividades descritas no CNAE primário nº 28.11-9-00 9 (fabricação de motores e turbinas, peças e acessórios, exceto para aviões e veículos rodoviários e CNAE secundário (instalação de máquinas e equipamentos industriais), por meio do representante que subscreve, pleiteia a solução em forma de consulta sobre seu entendimento à aplicação do Protocolo ICMS 41/08 e alteração em relação aos produtos fornecidos e a atividade desenvolvida, conforme exposto, a seguir, em síntese:

1. a requerente possui como atividade principal o fornecimento de turbinas, hidrogeradores e demais produtos para geração de energia hidroelétrica e afins, tendo como clientes pessoas jurídicas de direito público ou privado que possuem outorga de uso de bem público (concessão) para exploração de um potencial de energia hidráulica, concedida pelo Ministério das Minas e Energia, por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). São seus clientes, as chamadas usinas de geração hidrelétricas, responsáveis pela produção, geração, concessão e comercialização de energia elétrica.

2. o escopo contratual de fornecimento da requerente aos seus clientes possui a seguinte configuração:

a) Execução do Projeto Executivo de Turbina e Gerador, e suas possíveis revisões, a fabricação, a embalagem, o transporte, (inclusive o seguro de transporte marítimo), entrega de Unidade de Turbina e gerador para UHE (Unidade Hidro-Elétrica) em conformidade com as exigências previstas na documentação técnica, a fim de atingir os valores garantidos, de possibilitar a contratante a operar a UHE para produção de energia elétrica de modo confiável, estável, efetivo e seguro;

b) Peças de reposição;

c) Executar a supervisão;

d) Fornecer tempestiva e adequadamente os manuais de montagem e comissionamento e os manuais de operações e manutenção, de acordo com a documentação técnica;

e) Executar reparos;

f) Treinamento do pessoal designado pela contratante, conforme disposto nas especificações técnicas;

g) Testes.

3. na persecução de seu objeto social, a requerente dedica-se à atividade de fabricação de turbinas e hidrogeradores, classificados, respectivamente, nas posições 8410.13.00 e 8501.64.00, NCM.

4. em análise para classificação de um novo projeto de fornecimento de turbinas e geradores para usina hidrelétrica de um cliente em potencial localizado no Estado do Pará, a requerente verificou que alguns de seus itens de fornecimento estavam indicados no Protocolo ICMS 41/08, que versa, especificamente, sobre a aplicação da substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças, firmado entres as unidades Federadas do AP, AM, BA, MA, MT, MG, PA, PR, PI, RS, SC, SP e o DF.

5. na legislação do Estado do Pará, existem excepcionalidades à aplicação do instituto da substituição tributária, destacando-se:

“Art. 654. Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a:

I - estabelecimento industrial, para ser empregada pelo destinatário em processo de industrialização;”

6. dessa forma não haverá aplicação da substituição tributária, nas operações interestaduais oriundas de São Paulo para o Estado do Pará, quando os produtos forem destinados a integração ou consumo no processo industrial.

7. a interessada entende que não havendo uma saída subseqüente do produto, bem como a necessidade de realização de mais uma etapa no processo industrial, qual seja montagem, no local onde estará localizada a usina hidroelétrica, resta impossível aplicação do instituto da substituição tributária. Essa assertiva decorre do fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que se torna impossível nova saída dessa mercadoria, assim a impossibilidade da aplicação do regime de substituição tributária. Dessa forma, aduz que a exceção prevista no inciso III do art. 291 tem finalidade meramente didática.

8. diante dessas definições, nas operações no Estado do Pará com os produtos sujeitos à substituição tributária, não há aplicação de tal instituto, quando o adquirente empregar tais produtos em seu processo de industrialização ou quando for consumidor final dos mesmos.

9. neste sentido, o Protocolo ICMS 41/08, ao instituir a exigência da substituição tributária, em relação ao diferencial de alíquota, destoou do entendimento interno adotado pelo Estado do Pará, trazendo dúvidas assim a requerente em relação a sua aplicação ou não.

10.não obstante tal fato, considerado de maior relevância é o disposto no § 1º da cláusula primeira do Protocolo ICMS 41/08:

“§1º O disposto neste protocolo aplica-se às operações com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único, de uso especificamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabelecimento de indústria ou comércio de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios, desde que a mercadoria objeto da operação interestadual esteja sujeita ao regime da substituição tributária nas operações internas no Estado de destino.”

11.Verifica-se que dentro do próprio conceito trazido pelo dispositivo supracitado, que só haverá aplicação dos institutos da substituição tributária em relação aos produtos citados no Protocolo em seus anexos, nos casos em que estes mesmos produtos sejam especificamente destinados e empregados como sendo de uso automotivo, em qualquer etapa da cadeia produtiva/comercial.

12.entende a requerente, que o fato de alguns itens que compõem os seus chamados sistemas auxiliares (utilizados para funcionamento nas usinas hidrelétricas) se enquadrarem nas NCM citadas nos Anexos do Protocolo 41/80, não é o suficiente para que haja a aplicação do instituto da substituição tributária, inclusive em relação ao diferencial de alíquota. Entende, também, que tal aplicação só se dará nos casos específicos da indústria e comércio do segmento automotivo, como explicitado no próprio Protocolo, não cabendo a ela a aplicação da substituição tributária em relação ao diferencial de alíquota que seria devido pelo cliente.

13.a Secretaria do Estado dos Negócios da Fazenda do Governo do Estado de São Paulo solucionou a consulta formulada pela requerente nos termos seguintes, motivo pelo qual se faz necessário o protocolo da presente petição:

“Nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS / 2000 e do item 3 do Comunicado CAT 36/2009, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver o imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado em saídas interestaduais (de que exemplo o Protocolo ICMS 41/2008 e alterações), deve ser encaminhada consulta ao Fisco do Estado de destino das mercadorias”.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998;
- Protocolo ICMS 41/08
- Decreto nº 4.676, de 18.06.2001 - Regulamento do ICMS/RICMS.

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº. 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

Nesse caso, a consulente não apresenta fato concreto, capaz de ensejar a solução em forma de consulta, na forma do art. 54 da Lei nº 6.182/98, verbis:

“Art.54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.” (grifamos).

Contudo, apresentamos a seguir as seguintes considerações, em forma de orientação:

1. O § 3º do art. 639 do RICMS disciplina que nas operações interestaduais, a substituição tributária reger-se-á, ainda, conforme o disposto em convênios e protocolos, para esse fim, celebrados entre o

Pará e as demais unidades da Federação.

2. Esta disciplina decorre do Convênio ICMS 81/2003, verbis:

“Cláusula primeira Aos Convênios e Protocolos a serem firmados entre os Estados e/ou Distrito Federal, concernentes ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, que estabeleçam o regime de substituição tributária, aplicar-se-ão os procedimentos consignados neste Convênio, ressalvado o disposto na cláusula décima quarta.

[...]

Cláusula décima quarta Os Convênios ou Protocolos firmados entre as unidades da Federação poderão estabelecer normas específicas ou complementares às deste Convênio.”

3. Em perfeita consonância com as regras do Convênio ICMS 81/03, o Protocolo ICMS 41/08, assim dispõe:

“§ 2º O disposto neste protocolo não se aplica às remessas de mercadoria com destino a:

I - estabelecimento industrial;

II - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista, salvo se a unidade federada de destino dispuser de forma diferente em sua legislação.

.....

§ 3º O disposto no caput aplica-se, também, às operações com os produtos relacionados no

§ 1º destinados à:

.....

II - integração ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do destinatário, relativamente ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas.”

4. Neste sentido, o Protocolo ICMS 41/08, ao instituir a exigência da substituição tributária, em relação ao diferencial de alíquota, está em conformidade com a legislação nacional, não destoando do entendimento interno adotado pelo Estado do Pará, uma vez que as regras contidas no art. 654 do RICMS aplicam-se, tão-somente, à substituição tributária no território paraense.

5. Quanto à afirmativa da requerente que: dentro do próprio conceito trazido pelo §1º da cláusula primeira do Protocolo ICMS 41/08, só haverá aplicação dos institutos da substituição tributária em relação aos produtos citados no Protocolo em seus anexos, nos casos em que estes mesmos produtos sejam especificamente destinados e empregados como sendo de uso automotivo, em qualquer etapa da cadeia produtiva/comercial, apresentamos o entendimento exarado pela Coordenação Executiva Especial de Administração Tributária - Substituição Tributária:

5.1.os produtos derivados da atividade principal da empresa, turbinas e hidrogeradores classificados nas posições 8410.13.00 e 8501.64.00 da NCM, não estão sujeitos à substituição tributária prevista no Protocolo ICMS 41/08;

5.2.as partes e peças, relacionadas no item 14 da petição, importadas ou adquiridas de terceiros, no mercado interno, pela requerente, e remetidas a seus clientes estão sujeitas à retenção do ICMS na fonte, mediante o regime da substituição tributária, uma vez que estão listadas no Anexo Único do Protocolo ICMS 41/08.

6. O fato de as referidas mercadorias não se destinarem ao uso automotivo, do estabelecimento destinatário localizado em território paraense, não invalida a aplicação da substituição tributária prevista no referido Protocolo ICMS, uma vez que deve sempre ser considerada a finalidade para a qual foi concebido o produto, isto é, se o mesmo destina-se à integração em veículo automotor ou em máquinas e equipamentos agrícolas e rodoviários, independentemente da destinação a ser dada a ele por seu adquirente final.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, uma vez descaracterizada a petição como consulta, opinamos pelo indeferimento do expediente, na forma do art. 811 do RICMS, sem prejuízo das orientações prestadas na presente manifestação.

Belém (PA), 23 de novembro de 2012.

UZELINDA MARTINS MOREIRA, Coordenadora CCOT/DTR;

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação.

Aprovo o parecer exarado nos termos do §4º do art. 55 da Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998.
Remeta-se a Diretoria de Tributação para ciência do interessado.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA, Secretário de Estado da Fazenda, em exercício