PROCESSO: 00040-00022346/2019-38

ISS/ICMS. Prestação de serviços de marketing, comunicação digital, produção teatral, produção musical e produção de espetáculo de dança, sujeitos ao ISS. Remessa de bens do ativo imobilizado para uso na execução de trabalhos a serem realizados fora do estabelecimento e retorno ao prestador. Remessa de mercadorias para consumo do remetente, no local da prestação. Remessa de brindes. Exigência de emissão de NF-e, sendo obrigatória a habilitação no cadastro fiscal do ICMS, para as operações interestaduais de circulação de bens e mercadorias.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula Consulta envolvendo o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), regulado neste território do Distrito Federal (DF) pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005, Regulamento do ISS - RISS, e o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS - RICMS.

2. Relata que presta serviços de marketing promocional e de comunicação digital, produção teatral, produção musical e produção de espetáculo de dança, destacando que, no desempenho de suas atividades:

(.....) quando realiza eventos e ações promocionais para seus clientes fora do Distrito Federal, a Consulente encaminha bens para outros Estados da Federação tanto para consumo em sua atividade, quanto para montagem de estruturas relacionadas aos serviços que vai prestar, bem como para distribuição gratuita (brindes).

3. Informa que, até recentemente, ao fazer a remessa desses bens e mercadorias para o local de destino, em outra unidade federada, utilizava o "Emissor Gratuito de Notas Fiscais disponibilizado pelo Governo do Distrito Federal, para emitir nota fiscal de simples remessa dos referidos bens (.....), o que fazia sem destaque de ICMS."

4. Alega que houve descontinuidade de acesso ao referido emissor e que, por isso, contratou prestador de serviço de emissão de notas fiscais eletrônicas, oportunidade em que surgiram dúvidas quanto ao procedimento adotado.

5. Sustenta que, nos termos da legislação citada na inicial, a operação de remessa dos bens e mercadorias em questão não se sujeitam à incidência de ICMS, por estar integralmente sujeita à tributação do ISS.

6. Especifica seus questionamentos, transcritos ipsis litteris:

a) A conduta adotada pela Consulente até o presente momento, de emissão de nota fiscal de simples remessa para acobertar o envio de bens na prestação de serviços em outros Estados, sem destaque do ICMS, está correta?

b) A contribuinte enquanto contribuinte exclusiva do ISS, pode emitir nota fiscal de circulação de mercadorias para envio de produtos diversos, tais como bens para consumo na prestação dos serviços, bens para montagem de estruturas físicas relacionadas à prestação dos serviços, bem como bens distribuição gratuita (brindes) em nome de seus clientes?

c) É mais adequado que a Consulente emita Nota Fiscal de Serviços, indicando que a destinação do documento é "remessa", para acobertar envio de materiais de uso ou consumo, adquiridos de terceiros para serem utilizados na execução do serviço fora do estabelecimento, conforme alínea "c", inciso III, § 2º, do art. 90 , do Decreto nº 25.508/2005 ?

d) Deve a Consulente utilizar o código CFOP 5.949/6.949, conforme disposto no Decreto 18.955/1997 ?

e) Por fim, considerando que os bens são remetidos para outros Estados para serem utilizados na prestação dos serviços e/ou para serem distribuídos pela Consulente aos consumidores finais dos clientes que a contratam, deve a nota fiscal ter como destinatário a própria Consulente ou seu cliente?

II - Análise

7. Trata-se de Consulta envolvendo tema relacionado à prestação de serviço, com utilização de bens próprios, que retornarão para o remetente após serem utilizados na operação contratada, cumulada com remessa de mercadorias descritas como material de consumo e brindes que serão distribuídos a terceiros, por conta e ordem do tomador do serviço.

8. Preliminarmente, a título informativo, embora o emissor gratuito de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e da SEEC tenha sido descontinuado, registre-se que o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE disponibiliza emissor, gratuitamente, oferecendo orientações ao correspondente uso, em sua página de internet.

9. Quanto à solicitação de manifestação sobre a correção dos procedimentos de emissão de documentos fiscais adotados pelo Consulente em oportunidades anteriores, tal afazer demandaria exame de toda documentação do período, elemento imprescindível à análise da questão, tarefa que refoge à competência regimental desta Gerência, motivo pelo qual encontra-se prejudicada. Veja-se, nessa questão, o Inciso IV do artigo 74 do RPAF:

Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, e conterá:

(.....) IV - descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis a sua solução;

10. Quanto à emissão de documentos fiscais para operações futuras, observe-se que se encontra vigente a Portaria SEF nº 103 , de 6 de maio de 2010, que instituiu o Sistema Remoto de Emissão de Nota Fiscal Avulsa - SENFA, com o objetivo de propiciar aos interessados a solicitação de emissão de Nota Fiscal Avulsa Eletrônica - NFA-e, por meio da Rede Mundial de Computadores - Internet, no Portal da Receita, órgão subordinado à Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal (https://www.receita.fazenda.df.gov.br/).

11. Cumpre lembrar, o Consulente, atualmente pessoa jurídica inscrita apenas como contribuinte do ISS no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF, não poderá mais valer-se do SENFA para as remessas que especificou, desde a vigência da Portaria SEF nº 15 , de 15 de janeiro de 2018, que revogou o parágrafo 4º do art. 2º da Portaria SEF nº 103/2010 , que lhe autorizava a utilização por ser pessoa jurídica inscrita no CF/DF, quando eram satisfeitas certas restrições ao seu uso.

12. De qualquer forma, volvendo aos questionamentos do Consulente, deve-se observar que a NF-e a ser emitida, nos termos da alínea "c" do inciso III do parágrafo 2º do artigo 90 do RISS, por contribuinte inscrito exclusivamente no cadastro desse imposto, prestar-se-á para acobertar "envio de materiais de uso ou consumo, adquiridos de terceiros para serem utilizados na execução do serviço fora do estabelecimento apenas no Distrito Federal, conforme será demonstrado a seguir. Veja-se o dispositivo citado:

Art. 90. A Nota Fiscal de Serviços modelo 3 conterá, nos quadros e campos próprios, as seguintes indicações:

I - denominação "Nota Fiscal de Serviços";

II - número de ordem e número da via;

III - destinação do documento; (.....);

VI - nome empresarial, endereço completo, números de inscrição no CF/DF e no CNPJ do emitente;

VII - nome, endereço completo e números de inscrição cadastral, estadual ou municipal, e no CNPJ ou no CPF do tomador do serviço;

VIII - código utilizado pelo prestador do serviço para sua identificação, quantidade, descrição dos serviços prestados, alíquota, preço unitário e total; (.....)

XII - campo "Informações Complementares", destinado a informações de interesse do emitente (.....);

XV - campo destinado à comprovação do recebimento dos serviços, que deverá integrar a 1ª via do documento, na forma de canhoto destacável, contendo:

a) declaração e data de recebimento dos serviços e identificação do recebedor;

b) número de ordem da Nota Fiscal de que trata este artigo.(.....)

§ 2º Relativamente à indicação de que trata o inciso III deste artigo, preencher-se-á o espaço sob a designação:

(.....) III - "remessa", quando se tratar de documento emitido para acobertar:

(.....) c) remessa de materiais de uso ou consumo, adquiridos de terceiros para serem utilizados na execução do serviço fora do estabelecimento; (.....)

13. Observe-se, ainda, as seguintes previsões do RISS, quanto à emissão de documentos fiscais:

Art. 76. O contribuinte do ISS emitirá, por ocasião da prestação do serviço que realizar, os seguintes documentos fiscais:

I - Nota Fiscal de Serviços, modelo 3 (Anexo II);

II - Nota Fiscal de Serviços, modelo 3-A (Anexo III); (.....)

V - Nota Fiscal Eletrônica - NF-e. (NR)(.....)

§ 10. Ficam os contribuintes do imposto autorizados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, observado que:

I - quando emitida em substituição à Nota Fiscal de Serviços, modelo 3, segue o modelo 55, previsto no Ajuste SINIEF 07/2005 ;

II - quando emitida em substituição à Nota Fiscal de Serviços, modelo 3-A, ou ao Cupom Fiscal emitido por Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), segue o modelo 65, previsto no Ajuste SINIEF 07/2005 , situação em que a NF-e, além das demais informações previstas na legislação, deverá conter a seguinte indicação: "Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e." (NR)(.....)

§ 13. O contribuinte do ISS credenciado para emissão de NF-e deverá observar, no que couber, as disposições relativas à emissão de NF-e no âmbito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. (NR)

14. Note-se, o contribuinte que possuir inscrição no CF/DF apenas para o ISS, ainda que emita a NF-e modelo 55, prevista nos termos do inciso I do parágrafo 10 do artigo 76 do RISS, não estará em situação de regularidade fiscal para circular com suas mercadorias em operações interestaduais. A irregularidade ocorrerá pela ausência da devida inscrição no cadastro do ICMS.

15. Na espécie, a fim de não incorrer em infração à legislação tributária dos entes federados envolvidos, exige-se a NF-e modelo 55, sendo que, deve haver a respectiva inscrição no cadastro fiscal relativo ao ICMS. Tal obrigação acessória só pode ser elidida por autorização expressa daqueles entes federados.

16. Para emissão desse documento fiscal, deve-se observar a legislação aplicável, especialmente o RICMS e a Portaria SEF nº 403 , de 20 de outubro de 2009, que dispõe sobre a NF-e e sobre o Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE, da qual se recomenda leitura de inteiro teor, parcialmente transcrito abaixo:

Art. 1º A emissão da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal modelo 1, 1-A ou 3, deverá obedecer às disposições desta Portaria.(.....)

Art. 3º Ficam obrigados a emitir a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55:(.....)

II - em substituição à Nota Fiscal modelo 3:

a) os contribuintes a que se refere a alínea "a", do inciso I, do caput, a partir de 1º de abril de 2014;

b) os contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE descritos no Anexo Único desta Portaria, a partir da data indicada no referido anexo;

c) os demais contribuintes a partir de 1º de novembro de 2016, inclusive a Microempresa de que trata o art. 3º , I, da Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006.(.....)

Art. 11 Para acompanhar o trânsito das mercadorias e na prestação de serviços acobertados por NF-e ou para facilitar a consulta da NF-e prevista no art. 19, deverá ser emitido o Documento Auxiliar da NF-e - DANFE, conforme leiaute estabelecido no "Manual de Orientação do Contribuinte".

17. Noutro giro, nos termos descritos na inicial, a situação envolve habituais operações de circulação de mercadorias, logo deverão serão observadas normas aplicáveis do RICMS, notadamente:

Art. 12. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 22 ).(.....)

§ 2º A condição de contribuinte independe de encontrar-se a pessoa regularmente constituída ou estabelecida, inclusive para os efeitos do art. 20, bastando que configure unidade econômica que pratique as operações ou prestações definidas neste Regulamento como fatos geradores do imposto (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 22 , § 2º).

18. Assim, se o Consulente realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias será obrigatoriamente contribuinte do ICMS.

19. A caracterização de habitualidade ou de volume, consoante o caput do art. 12 acima, não implica, necessariamente, sujeição a pagamento do imposto. O surgimento da obrigação tributária principal dependerá de outras variáveis incidentes caso a caso, que deverão culminar, inequivocamente, na completa satisfação dos aspectos inerentes ao fato gerador do imposto. De toda sorte, enquadrando-se o agente econômico no conceito de contribuinte, exigir-se-á deste o cumprimento imediato de obrigações tributárias acessórias, especialmente a inscrição no CF/DF, nos termos do RICMS:

Art. 20. Os contribuintes definidos no art. 12 inscrever-se-ão no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF, antes do início de suas atividades. (NR)

20. Quanto à específica incidência tributária de ICMS na operação de remessa de bens, seja para consumo ou para posterior retorno ao remetente após utilização na prestação de serviço, o regulamento literalmente afasta hipóteses de tributação para essas situações:

Art. 5º O imposto não incide sobre (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 3º ):(.....)

V - operação relativa a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço compreendido na competência tributária dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas em lei complementar aplicável;

21. O documento fiscal que acobertar a circulação de bens para uso ou consumo ou bens do ativo imobilizado será emitido sem destaque do ICMS, consignando, como destinatário, o próprio Consulente, fazendo constar do campo de "Informações Complementares" todas as informações relativas ao serviço a ser prestado e, ainda, que se trata de operação sem incidência do ICMS, conforme o artigo 3º da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996. Nesse mesmo campo, quando for o caso, deve-se informar que os bens do ativo imobilizado serão utilizados na prestação do serviço e retornarão ao remetente, após a conclusão dos trabalhos.

22. Em relação ao tipo de remessa e respectiva classificação relativa ao Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP, nos termos do Anexo III do RICMS:

I - Para circulação de bens que serão utilizados na prestação de serviços fora do estabelecimento do prestador, com posterior retorno após a realização do serviço dentro do Distrito Federal, utilizar 5.554 - Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento. Em circulação para outro estado, deve-se utilizar 6.554;

II - Para remessa dentro do Distrito Federal de bens para consumo no local da prestação do serviço utilizar 5.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado. Em remessa para outro estado deve-se utilizar 6.949;

III - Para remessa de brindes dentro Distrito Federal utilizar 5.910 - Remessa em bonificação, doação ou brinde. Em remessa para outro estado, deve-se utilizar 6.910.

23. Quanto à operação de remessa de brindes, deverão ser fielmente observadas as disposições do artigo 244 e seguintes do RICMS, que detalham os procedimentos aplicáveis à situação:

Art. 244. Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.(.....)

Art. 245. O estabelecimento fornecedor poderá entregar brindes ou presentes em endereço de pessoa diversa da do adquirente, sem consignar o valor da operação no documento de entrega, desde que:(.....)

24. No campo apropriado do documento fiscal, NF-e modelo 55, que acobertar a circulação dos brindes, deverá constar como destinatário o contratante dos serviços.

25. Recomenda-se também, por cautela, registrar o número desta Solução de Consulta no mesmo campo "Informações Complementares".

26. Em tempo, saliente-se que o contribuinte, uma vez inscrito no CF/DF do ICMS, ainda que não esteja sujeito ao pagamento do imposto, deverá cumprir todas as obrigações acessórias, positivas e negativas, previstas pela legislação, tal como escriturar regularmente os livros fiscais exigidos.

III - Resposta

27. Diante do exposto, em resposta aos questionamentos informa-se:

a) Prejudicada, nos termos do Inciso IV do artigo 74 do RPAF;

b) Deverá emitir NF-e nos termos da Portaria SEF nº 403/2009 , indicando como destinatário dos bens e mercadorias o sujeito indicado nos parágrafos 16 a 19 deste Parecer, conforme a situação;

c) Deve-se observar que a NF-e emitida nos termos da alínea "c" do inciso III do parágrafo 2º do artigo 90 do RISS, por contribuinte inscrito exclusivamente no cadastro do ISS, prestar-se-á para acobertar "envio de materiais de uso ou consumo, adquiridos de terceiros para serem utilizados na execução do serviço fora do estabelecimento", apenas para circulação dentro do território do Distrito Federal;

d) Nos termos do Anexo III do RICMS:

I - Para circulação de bens que serão utilizados na prestação de serviços fora do estabelecimento do prestador, com posterior retorno após a realização do serviço dentro do Distrito Federal, deve-se utilizar o CFOP 5.554 - Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento. Para circulação em outro estado, deve-se utilizar o CFOP 6.554;

II - Para remessa, dentro do Distrito Federal, de bens para consumo no local da prestação do serviço deve-se utilizar o CFOP 5.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado. Em remessa para outro estado deve-se utilizar o CFOP 6.949;

III - Para remessa de brindes dentro Distrito Federal deve-se utilizar o CFOP 5.910 - Remessa em bonificação, doação ou brinde. Em remessa para outro estado deve-se utilizar o CFOP 6.910;

e) Conforme apontado na resposta "b".

28. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

29. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V - S.ª.

Brasília/DF, 30 de junho de 2020

GERALDO MARCELO SOUSA

Assessor técnico

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 1º de julho de 2020

ANTÔNIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 24 de julho de 2020

ARISVALDO MARINHO CUNHA

Coordenador