PROCESSO: 0040.000963/2016

ICMS. Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza Lei nº 4.220/2008. Perfumes e cosméticos. Lista. Substituição tributária.

Perfumes e cosméticos importados estão sujeitos ao adicional na alíquota do ICMS, como segue: 1. entre 27 de março de 2012 e 9 de novembro de 2016, inclusive: todos os posicionados no Capítulo 33 da NCM/SH; 2. a partir de 10 de novembro de 2016 a 31 de dezembro de 2016, inclusive: os indicados na IN SUREC nº 24/2016. A partir de 28 de fevereiro de 2013, tais produtos importados passaram a compor a lista de ST do Protocolo ICMS 215/2012, relegando aos mesmos as tratativas constantes do Capítulo III da Portaria SEF nº 91/2012.

Perfumes e cosméticos não importados estão sujeitos ao adicional na alíquota do ICMS, na seguinte configuração: 1. entre 17 de março de 2016 e 9 de novembro de 2016, inclusive: todos os posicionados no Capítulo 33 da NCM/SH; 2. a partir de 10 de novembro de 2016 a 31 de dezembro de 2016, inclusive: os indicados na IN SUREC nº 24/2016. Desde 17 de março de 2016, estes produtos nacionais acolhem as mesmas tratativas constantes do Capítulo III da Portaria SEF nº 91/2012.

I - Relatório

1. O interessado, associação nacional que representa as empresas que atuam na produção, promoção e comercialização de produtos acabados e insumos destinados à higiene pessoal, formula Consulta acerca do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

2. Expõe dúvida, a primeira, quanto à precisa indicação dos produtos, perfumes e cosméticos, que estão sujeitos ao adicional de alíquota de que trata a Lei nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, que instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCP), neste Distrito Federal (DF).

3. A dúvida segunda seria quanto à aplicação, ou não, do referido adicional de alíquota, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária (ST), de que trata o Item 38 do Caderno I do Anexo IV ao Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997.

II - Análise

4. O deslinde da primeira questão se opera pelas práticas reiteradas desta administração tributária sobre o tema e pela recém publicada Instrução Normativa (IN) SUREC nº 24, de 9 de novembro de 2016, publicada no Diário Oficial do DF de 10 de novembro de 2016, da qual se extrai o primeiro, segundo e terceiro artigos, literalmente:

Art. 1º Para efeitos da incidência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza instituído pela Lei nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, serão considerados cosméticos e perfumes as mercadorias descritas nas posições 33.03, 33.04, exceto talco e polvilho com ou sem perfume e as preparações anti-solares, desde que não possuam propriedade de bronzeadores, 33.05, exceto xampus e condicionadores, e 33.07, exceto desodorantes corporais e antiperspirantes, da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

Art. 2º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

5. Cumpre informar, até a publicação da IN SUREC nº 24/2016 acima, nos efeitos ex nunc, praticava-se, reiteradamente, a Tabela intitulada "TABELA DE ALÍQUOTAS ICMS POR PRODUTO (NCM)", nos fins da identificação dos produtos sujeitos à alíquota adicional do ICMS, relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza. Tal tabela incluía, relativamente a perfumes e cosméticos, todo o "Capítulo 33" do sistema de classificação da Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonizado - NCM/SH. Tal tabela pode ser acessada no site desta Secretaria, na seguinte rota, a partir da página inicial: Inicial > Serviços SEF > Empresa > ICMS > Comércio Eletrônico > Alíquotas.

6. É possível observar distintas orientações sobre o tema ora atraído por parte de outras unidades federadas. Tal hipótese, contudo, não retira a legitimidade do governo local de - valendo-se das atribuições próprias conferidas pela sua Lei Orgânica, a conceder-lhe a necessária autonomia política, administrativa e financeira (ver artigo 1º da Lei Orgânica) -, propor política tributária própria, desde que respeitados os pertinentes princípios constitucionais consagrados e aqueles advindos do pacto federativo.

7. À satisfação da segunda questão levantada pelo Consulente - quanto à aplicação, ou não, do referido adicional de alíquota, nas operações sujeitas ao regime de ST, de que trata o Item 38 do Caderno I do Anexo IV ao Decreto nº 18.955/1997, decreto de regulamentação do imposto no DF (RICMS) -, roga-se a própria previsão da lei ordinária local, a Lei nº 4.220/2008, que explicita, na redação dada pela Lei nº 5.569, de 17 de dezembro de 2015, da qual ainda se falará:

Art. 2º Constituem receitas do Fundo:

(.....)

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados:

(.....)

g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016;

(.....)

8. Cumpre informar, a redação original da alínea g do inciso I, acima transcrito, consignava:

"g) perfumes e cosméticos importados;". A exclusão do adjetivo "importados" ocorreu com a publicação da Lei nº 5.569/2015, em 18 de dezembro de 2015, o que ensejou a aplicação da norma a quaisquer perfumes e cosméticos, independentemente de sua nacionalidade.

9. Fica evidente, o adicional na alíquota do ICMS repercutiria, diretamente, na lei das disposições relativas ao imposto neste território, a Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, em especial no atinente às suas alíquotas. Nesse nexo, o legislador local editou a Lei nº 4.720, de 27 de dezembro de 2011, publicada no Diário Oficial do DF (DODF) do dia seguinte.

10. A Lei nº 4.720/2011 cuidou de acrescer o parágrafo quinto ao artigo 18 da Lei nº 1.254/1996, in verbis:

Art. 1º Fica acrescido ao art. 18 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, o seguinte § 5º:

Art. 18. .....

§ 5º Aplica-se às mercadorias constantes do art. 2º, I, da Lei nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, o adicional de alíquota de dois pontos percentuais.

11. Com efeito, entendeu o legislador local por observar a "noventena". Este princípio de exação fora insculpido pelo constituinte derivado, na Carta Magna, pela aprovação da Emenda Constitucional nº 42/2003, a limitar o poder de tributar de todos os entes legiferantes, consoante o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 daquela Carta.

12. Assim, publicada a Lei nº 4.720/2011 em 28 de dezembro de 2011, e cumprida a correspondente noventena, tal lei somente surtiria seus efeitos a partir de 27 de março de 2012. Esta data demarca, pois, o termo inicial da cobrança do adicional na alíquota do ICMS, neste DF.

13. Todavia, a Lei nº 4.720/2011 fora revogada pela Lei nº 5.569/2015 (publicada em 18 de dezembro de 2015). Esta tratou, dentre outras coisas, de acrescer o artigo 18-A à lei do ICMS local, artigo este que teve o efeito prático de substituir os efeitos do antigo parágrafo quinto do artigo 18 da Lei nº 1.254/1996. Também de curto texto, vale repetir-lhe as normas:

Lei nº 5.569/2015

Art. 1º O art. 2º, I, da Lei nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, fica alterado como segue:

I - as alíneas a e g passam a vigorar com as seguintes redações:

a) embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros;

(.....)

g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016;

II - ficam acrescentadas as seguintes alíneas h e i:

h) cervejas sem álcool;

i) ultraleves, planadores, asas-deltas, parapentes e outras aeronaves não propulsadas.

Art. 2º Fica acrescido à Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, o seguinte art. 18-A:

Art. 18-A. Às mercadorias constantes do art. 2º, I, da Lei nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, aplica-se o adicional de alíquota de 2 pontos percentuais.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos 90 dias após a data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o art. 18, § 5º, da Lei nº 1.254, de 1996.

14. De notar, além de incluir novos produtos à lista daqueles sujeitos ao adicional na alíquota do ICMS, o normativo teve o condão de acrescentar os perfumes e cosméticos de fabricação nacional, vez que suprimiu a expressão "importados", termo adjacente a perfumes e cosméticos, até então. Ademais, a novel determinação legal impôs o término da cobrança do adicional na alíquota do imposto, tão logo findo o exercício financeiro de 2016, exclusivamente para tais produtos.

15. Portanto, relativamente a tais inclusões, nova noventena deveria ser cumprida, cujo termo final ocorrera em 16 de março de 2016. Vale dizer, perfumes e cosméticos nacionais já poderiam sofrer a incidência adicional relativa ao FCP de dois por cento, a partir de 17 de março de 2016. Nada mudou relativamente a perfumes e cosméticos importados, vez que já sofriam tal incidência, desde 27 de março de 2012.

16. Esclarecidos alguns aspectos do direito temporal, observa-se que alguns dos produtos listados no rol da Lei nº 4.220/2008 estão, ou passaram a estar, sujeitos, também, à ST. É o caso de perfumes e cosméticos, que compõem o rol do Protocolo ICMS 215, de 2012. Tal ato administrativo do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) impõe tal regime às mercadorias ali listadas, nas operações oriundas dos estados de São Paulo, do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais e destinadas ao Distrito Federal.

17. O Protocolo ICMS 215/2012 foi internalizado no DF pelo Decreto nº 34.171, de 27 de fevereiro de 2013, publicado no DODF em 28 de fevereiro de 2013, quando, então, disparou seus efeitos.

18. Posteriormente, no mesmo tema, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 37.139, de 26 de fevereiro de 2016, sendo publicado no DODF de 29 de fevereiro de 2016, data da produção de seus efeitos.

19. De relevo anotar, a análise ora impelida alcança os produtos sujeitos à ST, in casu, relativamente às operações subsequentes. Esse regime diferenciado de tributação não tem o condão de afastar a incidência da Lei distrital nº 4.220/2008. Ao contrário, deve homenagearlhe os efeitos.

20. Nesse nexo, o Convênio ICMS 81/1993 - que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de ST, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal -, reza ser da unidade federada destinatária da mercadoria submetida à ST a legislação a ser seguida. Veja-se:

Cláusula oitava. O sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

21. Ocorre que os cadernos próprios de ST, onde são lançados percentuais de margem de valor agregado (MVA), divulgam tais índices no intuito de calcular os valores do ICMS devido por ST (ICMS/ST), apartando-se destes, aqueles que comporão o FCP. Assim, restarão intocáveis pelo regime de ST, os efeitos próprios da Lei nº 4.220/2008. Vale dizer, os efeitos de tal lei devem se espraiar, consistentemente, no rol de obrigações tributárias, a despeito de sua constante identificadora (2%, dois por cento) não estar embutida nos percentuais relativos à MVA.

22. Cumpre noticiar, norma estritamente procedimental está consubstanciada na Portaria SEF nº 91, de 26 de junho de 2012, cujos efeitos retroagiram a 27 de março de 2012, segundo o seu artigo 17. A Portaria dispôs sobre os procedimentos a serem adotados na determinação e no pagamento do adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS.

23. No Capítulo III (parágrafo 1º do art. 5º) da Portaria SEF nº 91/2012, a norma procedimental cuidou de estabelecer o devido tratamento a mercadorias sujeitas ao regime de ST. Todavia, não consta, até a edição deste parecer, de tal capítulo as mercadorias "perfumes e cosméticos", fato que pode, de fato, ensejar dúvidas a seus intérpretes. E mais, os perfumes e cosméticos (importados) estão listados no Capítulo II de tal portaria, que se destina cuidar das mercadorias submetidas ao regime normal de apuração, entendidas como aquelas não submetidas ao regime de ST.

24. Em verdade, deve-se admitir a desatualização da Portaria SEF nº 91/2012, relativamente a alguns produtos nela elencados, dentre eles perfumes e cosméticos. Estes só vieram a ser incorporados ao regime de ST com a celebração do Protocolo ICMS 215/2012, dito alhures, internalizado à legislação local pelo Decreto nº 34.171/2013, surtindo efeitos a partir de 28 de fevereiro de 2013.

25. Destarte, é mister esclarecer dois quesitos importantes ao setor de higiene pessoal, no que diz respeito ao tratamento dispensado a perfumes e cosméticos: quanto à nacionalidade e à submissão de tais produtos ao regime de ST.

26. Necessário pontuar, primeiro: a partir de partir de 17 de março de 2016, face aos efeitos iniciais da Lei nº 5.569/2015, perfumes e cosméticos nacionais passaram a compor o rol dos produtos sujeitos ao adicional na alíquota de dois por cento do ICMS, de que trata a Lei nº 4.220/2008. Segundo: a partir de 28 de fevereiro de 2013, perfumes e cosméticos importados passaram a se submeter aos procedimentos do Capítulo III (parágrafo 1º do art. 5º mercadorias sob ST), e não mais aos do Capítulo II (regime normal de tributação), ambos da Portaria SEF nº 91/2012, não obstante o silêncio colidente desta portaria.

27. A inteligência acima esposada respalda-se, também, na hierarquia das normas componentes do ordenamento jurídico. Não é dado a uma norma complementar, e.g., uma portaria, de hierarquia inferior no ordenamento jurídico, poder para inovar sobre matéria de lei stricto sensu, alterar ou restringir os efeitos que são próprios dessa sorte de lei. Na lição do grande mestre Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, 24a ed., Malheiros Ed.Ltda, São Paulo-SP, pp. 92 e 93), transcreve-se:

As normas complementares são, formalmente, atos administrativos, mas materialmente são leis. Assim se pode dizer que são leis em sentido amplo e estão compreendidas na legislação tributária, conforme, aliás, o art. 96 do CTN determina expressamente.

Diz-se que são complementares porque se destinam a completar o texto das leis, dos tratados e convenções internacionais e decretos. Limitam-se a completar. Não podem inovar ou de qualquer forma modificar o texto da norma que complementam. Além de não poderem invadir o campo da reserva legal, devem observância também aos decretos e regulamentos, que se colocam em posição superior porque editados pelo Chefe do Poder Executivo (...).

28. Enfim, tabularmente, pode-se resumir a aplicação do adicional na alíquota do ICMS no DF, respeitante a perfumes e cosméticos, em função do regime de tributação, da nacionalidade e da classificação de mercadorias NCM/SH, da seguinte forma:

29. Merece ser recordado, aplica-se aos fatos jurídicos a legislação tributária de regência ao tempo da ocorrência do fato gerador do imposto (corolário do disposto no artigo 105 do CTN). Isso implica indicar, por exemplo, a recente majoração da alíquota específica do ICMS para perfumes e cosméticos, que passou de dezessete por cento para dezoito por cento, consoante a Lei nº 5.548, de 15 de outubro de 2015 (DODF de 16 de outubro de 2015), cuja produção de efeitos ecoa desde 17 de janeiro de 2016, respeitada a noventena, princípio já mencionado supra.

III - Resposta

30. Asseveram-se os seguintes esclarecimentos ao Consulente:

1. Perfumes e cosméticos importados estão sujeitos ao adicional na alíquota do ICMS, da seguinte forma:

- entre 27 de março de 2012 e 9 de novembro de 2016, inclusive: todos os posicionados no Capítulo 33 da NCM/SH;

- a partir de 10 de novembro de 2016 a 31 de dezembro de 2016, inclusive: os indicados na IN SUREC nº 24/2016.

A partir de 28 de fevereiro de 2013, tais produtos importados passaram a compor a lista de ST do Protocolo ICMS 215/2012, relegando aos mesmos as tratativas constantes do Capítulo III da Portaria SEF nº 91/2012.

2. Perfumes e cosméticos não importados estão sujeitos ao adicional na alíquota do ICMS, na seguinte configuração:

- entre 17 de março de 2016 e 9 de novembro de 2016, inclusive: todos os posicionados no Capítulo 33 da NCM/SH;

- a partir de 10 de novembro de 2016 a 31 de dezembro de 2016, inclusive: os indicados na IN SUREC nº 24/2016.

Desde 17 de março de 2016, estes produtos nacionais acolhem as mesmas tratativas constantes do Capítulo III da Portaria SEF nº 91/2012.

31. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 20 11 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À análise da Coordenadora de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 18 de novembro de 2016.

ANTONIO BARBOSA JUNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 18 de novembro de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora