Processo SEI nº: 04044-00015957/2024-62.

ICMS. Percentual do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP). ICMS retido por Substituição Tributária (ST). Restituição. É assegurado ao contribuinte o direito à restituição do valor do ICMS-ST pago a maior, incluindo-se o valor adicional do FECEP, visto que este decorre de uma alíquota complementar que incide sobre o mesmo fato gerador do ICMS. Consulta eficaz.

RELATÓRIO

1. Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa jurídica de direito privado, através do qual a Consulente solicita esclarecimentos acerca da Substituição Tributária (ST) inerente ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

2. Segundo a Consulente, sua atividade econômica principal envolve o CNAE 4693-1/00 (comércio atacadista de mercadorias em geral), comercializa diversos produtos, dentre os quais mercadorias submetidas ao regime de ST no Distrito Federal, o que lhe assegura a restituição do imposto pago por força da substituição tributária e que corresponda a fato gerador presumido que não se realizar, nos moldes do art. 15 do Decreto distrital nº 18.955/1997.

3. A Consulente explica que, em procedimento de coleta de informação junto à Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, fora constatada suposta divergência de valores pertinentes ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza (FCEP).

4. Para a Consulente, o ressarcimento do ICMS no Distrito Federal - tanto do ICMS próprio quanto do retido por Substituição Tributária - segue a temática veiculada pelos arts. 329 e 330 do Decreto distrital nº 18.955/1997 e pela Instrução Normativa nº 22/2016.

5. A Consulente sustenta que, dentre as modalidades de restituição, estão a contida na Instrução Normativa nº 16 de 2019 do Distrito Federal, com base na qual, na sua visão, faz jus à restituição do ICMS, pago no regime de substituição tributária nas hipóteses que a base de cálculo efetiva da operação for diversa da presumida.

6. Menciona que, diante proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 593.849/MG, é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de ST para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

7. Para a Consulente, no tocante ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) instituído pela Lei nº 4.220/2008 , há um percentual adicional de alíquota de ICMS de 2% em relação aos produtos especificados, como preconiza o inciso I do art. 2º da referida Lei. Nessa esteira de raciocínio, a Consulente sustenta que, como o FECP atua como alíquota adicional sobre o ICMS, sua cobrança está diretamente ligada à cobrança do tributo principal, de modo que não persiste sozinha. A Consulente cita, como reforço de seu raciocínio, trechos da decisão do STF, uma Portaria expedida pelo Estado de São Paulo, instruções contidas no Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital, bem como instruções normativas da Receita Federal do Brasil.

8. Para a Consulente, fica claro que o estabelecimento do contribuinte substituído, ao receber mercadoria ou serviço com retenção do imposto ou realizar o pagamento antecipado do ICMS, nas hipóteses de restituição do imposto, pelas Instruções Normativas nº 22/2016 e nº 16/2019, também tem direito ao complemento ou ressarcimento do percentual do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) além do ICMS Retido por Substituição Tributária.

9. Por fim, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos:

1) Está correto o entendimento deste contribuinte da inclusão do FECEP no cálculo do ICMS Efetivo, de que o FECP incide sobre a própria alíquota do ICMS, e ainda atua como alíquota adicional sobre o ICMS, pois sua cobrança está diretamente ligada à do tributo principal, sendo assim é parte do cálculo do ICMS Efetivo, visto que decorre do mesmo fato gerador?

2) Considerando que o cálculo do ICMS efetivo inclui o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), nos moldes da Lei nº 4220/2008 e no entendimento do STF, o contribuinte, amparado pelo regime de restituição da substituição tributária, quando o fato gerador presumido não se concretizar, conforme o disposto no art. 15 do Decreto nº 18.955/1997 , tem assegurado o direito de reaver também o valor corresponde ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) que decorre do mesmo fato gerador?

10. Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 144328864), e, em seguida, retornaram a essa Gerência, com a informação de que, "em consulta ao sistema AFE/SIGEST", a Consulente "não se encontra sob ação fiscal" (Documento SEI nº 145876763).

DA ANÁLISE

11. Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

12. A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

13. Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a determinada situação de fato.

14. A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades.

15. No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

16. Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

17. Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

18. A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

19. Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

20. O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue. Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

21. Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário ou seu início por meio de uma ação fiscal, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação e/ou o Recurso.

22. Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos. Conforme já mencionado, os Autos dispõem sobre a ST inerente ao ICMS, especificamente acerca da restituição ou não do imposto pago por força de fato gerador presumido que não se realizar, nos moldes do art. 15 do Decreto distrital nº 18.955/1997.

23. A ST é um regime pelo qual a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é atribuída a um contribuinte da cadeia econômica, responsável pelo pagamento do imposto devido em operações subsequentes ou antecedentes. Esse regime é disciplinado pelo § 7º do art. 150, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), e pela Lei Complementar (LC) nº 87/1996 (Lei Kandir), em seus artigos 6º e 10. O Distrito Federal regulamenta a aplicação da ST, dentre outros instrumentos de veiculação normativa, por meio do Decreto distrital nº 18.955/1997, principalmente em seu art. 15, que assegura o direito à restituição do ICMS nos casos em que o fato gerador presumido não se realize ou se realize em valor inferior ao presumido.

Art. 15. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

24. Nos termos do citado art. 15, a restituição do ICMS pago por substituição tributária se dá nas hipóteses em que a base de cálculo presumida (estabelecida no início da cadeia produtiva) não se concretize ou seja inferior à base de cálculo real da operação. Esse direito foi também consolidado no julgamento do RE 593.849/MG, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu a possibilidade de restituição da diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva em favor do contribuinte substituído.

25. Os arts. 328 e 329, do Decreto distrital nº 18.955/1997, e a Instrução Normativa SUREC nº 22/2016 tratam da restituição do ICMS pago a maior em virtude da Substituição Tributária. Além disso, a Instrução Normativa nº 16/2019 esclarece o procedimento a ser seguido para fins de restituição, conforme a ocorrência de base de cálculo inferior àquela presumida.

26. Já o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) foi instituído no Distrito Federal pela Lei ordinária distrital nº 4.220/2008, por meio da qual há a previsão de incidência de uma alíquota adicional de 2% sobre produtos e serviços específicos, conforme o inciso I do art. 2º da referida Lei. Essa alíquota é incidente sobre a mesma base de cálculo do ICMS, já que o FECEP compartilha o mesmo fato gerador do tributo em comento.

27. O entendimento consolidado é o FECEP ter natureza acessória em relação ao ICMS, sendo seu cálculo dependente do montante principal. A cobrança do FECEP está diretamente vinculada à realização do fato gerador do ICMS. Na hipótese de não realização do fato gerador ou de sua realização por valor inferior ao presumido, o contribuinte terá direito à restituição não só do ICMS pago a maior, mas também do valor correspondente ao FECEP, uma vez que ambos compartilham o mesmo fato gerador.

28. Ora, o FECEP, sendo um adicional do ICMS, que compartilha o mesmo fato gerador, a sua restituição segue a mesma lógica. Assim, se há restituição do ICMSST, o montante do FECEP, vinculado ao mesmo fato gerador, também é passível de restituição.

29. Dessarte, com fundamento na legislação tributária vigente do Distrito Federal, na Lei Complementar nº 87/1996 e no entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, é assegurado ao contribuinte o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior, incluindo-se o valor adicional do FECEP, visto que advém de uma alíquota complementar que incide sobre o mesmo fato gerador do ICMS.

CONCLUSÃO

30. Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, passo às indagações apresentadas pela Consulente:

1) Está correto o entendimento deste contribuinte da inclusão do FECEP no cálculo do ICMS Efetivo, de que o FECP incide sobre a própria alíquota do ICMS, e ainda atua como alíquota adicional sobre o ICMS, pois sua cobrança está diretamente ligada à do tributo principal, sendo assim é parte do cálculo do ICMS Efetivo, visto que decorre do mesmo fato gerador?

Resposta: sim, em parte. No contexto técnico, o valor adicional direcionado ao FECEP incide sobre o mesmo fato gerador do ICMS e, por isso, é parte integrante do cálculo do ICMS efetivo. Conforme prevê a Lei nº 4.220/2008 , o valor adicional direcionado ao FECEP provém de uma alíquota adicional aplicada à base de cálculo do ICMS, e, portanto, deve ser considerado no cálculo do ICMS devido.

2) Considerando que o cálculo do ICMS efetivo inclui o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), nos moldes da Lei nº 4220/2008 e no entendimento do STF, o contribuinte, amparado pelo regime de restituição da substituição tributária, quando o fato gerador presumido não se concretizar, conforme o disposto no art. 15 do Decreto nº 18.955/1997 , tem assegurado o direito de reaver também o valor corresponde ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) que decorre do mesmo fato gerador?

Resposta: o contribuinte terá direito à restituição do valor correspondente ao FECEP nas hipóteses de restituição do ICMS pago a maior por substituição tributária, conforme o disposto no art. 15 do Decreto nº 18.955/1997 . Como o FECEP decorre do mesmo fato gerador do ICMS, ele também deve ser incluído no montante a ser restituído.

31. A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração superior.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2024

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderem ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de 30 (trinta) dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o inciso II do art. 78 combinado com o caput do art. 79 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021, alterada pela Portaria nº 95, de 16 de março de 2022.

Brasília/DF, 30 de outubro de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenadora de Tributação