O Coordenador da Administração Tributária, no uso das suas atribuições, e tendo em vista o disposto no art. 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000,

Decide:

1. Fica aprovado o entendimento expendido pela Consultoria Tributária, em 27 de julho de 2010, na Resposta à Consulta 404/2010, cujo texto, conforme a transcrição, integra esta decisão.

2. Como conseqüência e com fundamento no inciso II do art. 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, tenham concluído de modo diverso.

3. Esta decisão normativa entra em vigor na data da sua publicação.

"Consulta nº 404/2010, de 27 de julho de 2010.

1. A Consulente, "que representa os interesses do setor que tem como atividade a prestação de serviços de concretagem", inicia a presente consulta explicando o que é e como se processa a concretagem.

2. Afirma que essa prestação de serviço "é atividade sujeita exclusivamente à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS ou ISSQN" e, para embasar sua afirmação, transcreve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e o item 7.2 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116/2003.

3. Transcreve, também, o art. 7º da Portaria CAT nº 162/2008, que trata da obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica, assinalando os incisos I e II, os §§ 2º e 3º e o item 1 do § 4º.

4. Esclarece que seus associados "além da atividade principal descrita no CNAE, ou seja, fabricação de cimento (CNAE 2320-6/00) e comércio atacadista de cimento (CNAE 4674-5/00), possuem outras atividades em seus atos constitutivos ou em seus cadastros junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ da Receita Federal do Brasil, que estão sujeitas ao Cadastro de Contribuinte do ICMS da Secretaria da Fazenda", quais sejam "a prestação de serviços de concretagem, classificados no CNAE 4299-5/99 (outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente) e 4399-1/99 (serviços especializados para construção não especificado anteriormente)".

5. Afirma que essas atividades "não estão relacionadas nos Anexos I e II da Portaria CAT nº 162/2008", que trazem, respectivamente, a relação de atividades e a relação de CNAEs que determinam quem está obrigado a emitir Nota Fiscal Eletrônica.

6. Informa que, "em que pese os estabelecimentos que prestam serviços do concretagem não realizarem operações comerciais que justifiquem a emissão da NF-e, o credenciamento está sendo feito de ofício com o indicador de 'obrigatoriedade total a partir do 01.04.2010, embora, não conste do ANEXO II da PORTARIA CAT nº 162/2008".

7. Esclarece, ainda, que "este credenciamento de ofício foi observado nas associadas (...) que possuem estabelecimentos, com outras atividades que não apenas a prestação de serviços de concretagem, enquadrados em CNAE para o qual existe a obrigatoriedade da emissão da NF-e, o que não habilita o descredenciamento no ambiente de produção da NF-e daqueles estabelecimentos que não realizam operações comerciais".

8. Diante do exposto, indaga:

"O contribuinte cujo código CNAE principal obrigar a emissão de NF-e está obrigado a credenciar seus estabelecimentos que possuírem código CNAE secundário e cuja atividade não está relacionada no ANEXO I, ou que não esteja enquadrada nos CNAE relacionados no ANEXO II da PORTARIA CAT nº 162/2008, obrigando estes estabelecimentos a emissão da NF-e, mesmo que não contribuintes do ICMS, como é o caso dos estabelecimentos das consulentes que prestam serviços de concretagem?"

9. Preliminarmente, cabe observar que a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) está disciplinada, no Estado de São Paulo, pela Portaria CAT nº 162/2008, cujo art. 7º estabelece:

"Art. 7º Deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:

I - exerçam as atividades relacionadas no Anexo I;

II - estiverem enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE relacionados no Anexo II;

III - independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1º de dezembro de 2010, realizarem operações destinadas a:

a) Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

b) destinatário localizado em outra unidade da Federação.

§ 3º a obrigatoriedade de emissão de NF-e:

1. aplica-se a todas as operações praticadas em todos os estabelecimentos pertencentes aos contribuintes, localizados em território paulista, a partir da primeira data que sujeite à obrigatoriedade qualquer de seus estabelecimentos, sendo vedada a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, exceto nas hipóteses do § 4º;

2. quando prevista expressamente para importador, que não se enquadre em outras hipóteses de obrigatoriedade, ficará restrita a operação de importação;

3. em relação ao inciso III, caso o contribuinte não se enquadre em outras hipóteses de obrigatoriedade, ficará restrita às operações referidas no inciso III.

§ 4º Não se aplica a obrigatoriedade de emissão da NF-e:

1. prevista no inciso I, ao estabelecimento onde não se pratique, nem se tenha praticado nos últimos 12 (doze) meses, as atividades previstas no Anexo I, ainda que a atividade seja realizada em outro estabelecimento do mesmo titular, desde que o contribuinte não esteja obrigado nos termos do inciso II;

2. à saída de mercadoria remetida sem destinatário certo para a realização de operação fora do estabelecimento, de que trata o art. 434 do Regulamento do ICMS, desde que, cumulativamente:

3. ao de fabricante de aguardente (cachaça) ou de vinho, enquadrado nos códigos das CNAE 1111-9/01, 1111-9/02 ou 1112-7/00, que tenha auferido receita bruta, no exercício anterior, inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

4. na entrada de sucata de metal, com peso inferior a 200 Kg (duzentos quilogramas), adquirida de particulares, inclusive catadores, desde que, ao final do dia, seja emitida NF-e englobando o total das entradas ocorridas;

5. ao Microempreendedor Individual - MEI, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar federal 123/2006.

10. Registre-se que a legislação paulista relativa à Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) está fundamentada no Ajuste SINIEF nº 07/2005, que institui a NF-e e o DANFE, no Protocolo ICMS nº 10/2007, que estabelece a obrigatoriedade de utilização da NF-e pelo critério do desenvolvimento das atividades ali especificadas, e no Protocolo ICMS nº 42/2009, que estabelece a obrigatoriedade de utilização de NF-e pelo critério da CNAE e de operações com os destinatários que especifica.

10.1. Assim, em relação à obrigatoriedade de emissão da NF-e, constante do art. 7º da Portaria CAT nº 162/2008, observamos que:

a) o inciso I, que leva em consideração o desenvolvimento, de forma preponderante ou secundária, das atividades econômicas constantes do Anexo I da referida Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS nº 10/2007;

b) o inciso II, que leva em consideração o enquadramento nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, principal ou secundário, constantes do Anexo II da mesma Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS nº 42/2009; e

c) o inciso III, que leva em consideração dois tipos de operações, quais sejam, operações destinadas à Administração Pública, direta ou indireta, ou a destinatário localizado em outra unidade da Federação, também está fundamentado no Protocolo ICMS nº 42/2009.

11. Da análise das normas relativas à emissão de Nota Fiscal Eletrônica, observamos que a regra geral é: se um estabelecimento se enquadrar em qualquer uma das hipóteses constantes dos incisos I ou II do art. 7º da Portaria CAT nº 162/2008, todos os outros estabelecimentos do mesmo titular também estarão obrigados à emissão desse documento. As exceções a essa regra são aquelas constantes do § 4º do mencionado art. 7º.

12. É importante esclarecer que a exceção prevista no item 1 do § 4º, onde deixa de se aplicar a obrigatoriedade de emissão da NF-e ao estabelecimento onde não se pratique, nem se tenha praticado nos últimos 12 (doze) meses, as atividades previstas no Anexo I, está fundamentada apenas no Protocolo ICMS nº 10/2007 (item 1 do § 2º da Cláusula Primeira), enquanto que as demais exceções constantes desse parágrafo têm fundamento no Protocolo ICMS nº 10/2007 e no Protocolo ICMS nº 42/2009.

12.1. Nesse sentido, a exceção prevista no item 1 do § 4º, só poderá ser aplicada quando a obrigatoriedade de emissão da NF-e a todos os estabelecimentos de um mesmo titular se derem virtude do enquadramento de qualquer um deles, apenas e tão somente, no inciso I do art. 7º em análise.

12.2. Assim, se qualquer um dos estabelecimentos de um mesmo titular se enquadrar no inciso II do art. 7º da Portaria CAT nº 162/2008 (possuir CNAE principal ou secundária constante do Anexo II) todos os seus estabelecimentos estarão obrigados à emissão da NF-e, sendo inaplicável a exceção do item 1 do § 4º.

13. Portanto, tendo em vista que os associados da Consulente possuem estabelecimento(s) enquadrado(s) na hipótese do inciso II (CNAE), todos os estabelecimentos desses associados, independentemente da atividade praticada, estarão obrigados à emissão da Nota Fiscal Eletrônica, em substituição à Nota Fiscal Modelo 1 ou 1-A, a partir da primeira data que sujeite qualquer de seus estabelecimentos à obrigatoriedade de emissão da NF-e, e ao seu respectivo credenciamento."