PROCESSO SEI Nº:040-00054672/2018-23 ICMS. Substituição Tributária. Necessidade de cumulação de requisitos: classificação NCM/SH do produto no correspondente caderno do RICMS; e compatibilidade de suas características com a descrição ali idealizada. IN SUREC nº 6/2017.

Produtos bolachas e biscoitos derivados, ou não, de farinha de trigo do tipo "Maria" e "maisena", sem recheio e/ou cobertura, independentemente de sua denominação comercial, não se submetem à sistemática de Substituição Tributária.

Os produtos bolachas e biscoitos do tipo "cream cracker" e "água e sal", derivados ou não de farinha de trigo, enquadram-se na sistemática prevista para Substituição Tributária.

O código CEST, previsto no Convênio ICMS nº 52/2017, constitui informação econômico-fiscal. Sua utilização, por si só, não tem o condão de impor ou afastar a aplicação da regra de substituição tributária.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, estabelecida no Distrito Federal, atuante no ramo do comércio atacadista de pães, bolos, biscoitos e similares, apresenta Consulta acerca da legislação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, o Regulamento do ICMS - RICMS.

2. Constam das preliminares da peça consultiva, dúvidas a respeito do tratamento tributário dos produtos bolachas e biscoitos tipo "cream cracker" e "água e sal", classificados na codificação 1905.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul do Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (NCM/SH) e Código Especificador da Substituição Tributária (CEST) 17.053.02; e também dos produtos bolachas e biscoitos do tipo "maria" e "maisena", classificados como NCM/SH 1905.31.00 e CEST 17.053.01.

3. Relata que haveria entendimento divergente quanto ao enquadramento dos produtos que menciona no regime de Substituição Tributária (ST), visto que houve alterações no inciso VII do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS, após publicação do Decreto nº 38.660, de 29 de novembro de 2017, conforme a tabela abaixo:

Item 40 - Os seguintes produtos especificados neste item, em operações oriundas dos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais e destinadas a contribuinte situado no Distrito Federal, bem como em operações internas:

(.....)

VII - Produtos a base de trigo e farinhas, conforme especificado na tabela abaixo:

4. Alega que as classificações de tais NCM/SH coincidiriam com aquelas previstas no Caderno I do Anexo IV do RICMS, porém não haveria coincidência entre as codificações CEST relativas aos produtos acima questionados.

5. Chama atenção ao art. 321-F do RICMS, na redação que lhe fora conferida pelo Decreto nº 38.383, de 31 de julho de 2017. Transcreve-se:

Art. 321-F. As mercadorias e bens sujeitos ao regime de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, devem ser identificados pelo seu respectivo Código Especificador da Substituição Tributária - CEST, instituído pelo Convênio ICMS 92, de 20 de agosto de 2015.

6. Nesse contexto apresenta os seguintes questionamentos:

1. Está correto o entendimento da Consulente de que os produtos do tipo "maria e maisena" classificados na posição da NCM/SH 1905.3100 e código CEST 17.053.01 não se submetem a sistemática de substituição tributária do ICMS, prevista no item 40 do Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF?

2. Está correto o entendimento da Consulente de que os produtos do tipo "cream cracker" e "água e sal", classificados na posição da NCM/SH 1905.31.00 e código CEST 17.053.02 não se submetem a sistemática de substituição tributária do ICMS, prevista no item 40 do Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF?

II - Análise

7. Um dos principais pontos levantados pelo Consulente diz respeito à relevância da classificação da mercadoria relativamente ao código CEST, que estaria diferente do disposto no Convênio ICMS 52/2017.

Esse Convênio está assim vigente:

ANEXO XVII PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

8. É pacífico o entendimento nessa Secretaria que deve haver satisfação cumulativa de requisitos, quais sejam, a classificação NCM/SH e a descrição do produto, para a incidência de ST, tal como perfeitamente delineado no parecer, entre os mais recentes, da declaração de Ineficácia de Consulta nº 3/2017, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF nº 15, de 20 de janeiro de 2017, páginas 4 e 5, que teve a ementa:

ICMS. Substituição tributária. Necessidade de cumulação de requisitos: classificação NCM/SH do produto no correspondente caderno do RICMS e compatibilidade de suas características com a descrição ali idealizada.

9. Oportuno, mais uma vez, recordar o entendimento já perfilado por este Órgão, oferecendo destaque à INSTRUÇÃO NORMATIVA (IN) nº 6, de 11 de maio de 2017, da qual se extrai:

Art. 1º Ao perfeito enquadramento de bens e mercadorias, classificados segundo a metodologia própria da NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL/SISTEMA HARMONIZADO DE DESIGNAÇÃO E CODIFICAÇÃO DE MERCADORIAS - NCM/SH, nas tabelas constantes da legislação tributária local e indicativas de tratamento tributário distintivo, no âmbito do ICMS, impõe-se a cumulativa satisfação dos requisitos ali dispostos quanto à codificação e descrição.

§ 1º Nas hipóteses em que a codificação NCM/SH, consignada nas tabelas de que trata o caput, esteja meramente desatualizada em face de código NCM/SH que tenha sido objeto de alteração promovida pelo Secretário da Receita Federal do Ministério da Fazenda, nos termos do Decreto federal nº 766, de 3 de março de 1993, adotar-se-á a descrição do produto na legislação tributária do Distrito Federal, como elemento de checagem bastante e suficiente a conceder, ou não, o correspondente tratamento tributário distintivo, sem prejuízo de outras condições previstas na legislação.

(.....)

10. A submissão de produtos à sistemática de ST rege-se, assim, pela satisfação cumulativa de dois requisitos: a coincidência entre a NCM/SH da norma com aquela do produto e a fiel compatibilidade com a descrição idealizada nos correspondentes Cadernos do RICMS/DF. Tal inteligência desmerece reparos, a despeito da recente implementação do Código CEST - instituído a prosperar sistemática que uniformize a identificação das mercadorias e bens passíveis de Substituição Tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação. Discorre-se a seguir.

11. O Convênio ICMS 52/2017 revogou o Convênio ICMS 92/2015, este o que criou códigos CEST, relacionando-os às preexistentes codificações NCM/SH. O novel Convênio reeditou a lista CEST, que faz parte do XML da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e). Ainda, O Convênio ICMS 52/2017 dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal. Relevante reproduzir-lhe alguns dispositivos:

Cláusula primeira. Os convênios e protocolos celebrados pelas unidades federadas para fins de substituição tributária do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido nas operações subsequentes observarão o disposto neste convênio.

§ 1º O disposto no caput aplica-se também ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual incidente sobre as operações interestaduais com bens e mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário contribuinte do imposto.

§ 2º As referências feitas ao regime da substituição tributária também se aplicam ao regime da antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação.

Cláusula segunda. O regime de substituição tributária nas operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 1º A critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 2º Os acordos específicos de que trata o caput poderão ser denunciados, em conjunto ou isoladamente, pelos signatários, comunicado com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

Cláusula terceira. Este convênio se aplica a todos os contribuintes do ICMS, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional - instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Cláusula quarta. O sujeito passivo por substituição tributária observará as normas da legislação tributária da unidade federada de destino do bem e da mercadoria.

12. De notar, o referido Convênio apenas lista as mercadorias que poderão sujeitar-se ao regime de ST, a critério das unidades federadas, que internalizarão, mediante atos do Poder Executivo, acordos específicos por elas celebrados e relativos àquela sistemática de tributação.

13. Da Cláusula sétima do Convênio ICMS 52/2017, extrai-se:

Cláusula sétima. Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificadas nos termos da descrição contida neste convênio.

§ 2º As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não implicam em inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados no código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária.

§ 3º Na hipótese do § 2º, o contribuinte deverá informar nos documentos fiscais o código NCM/SH vigente, observado o mesmo tratamento tributário atribuído ao bem e mercadoria antes da reclassificação, agrupamento ou desdobramento.

§ 4º As situações previstas nos §§ 2º e 3º não implicam alteração do CEST.

§ 5º Os bens e mercadorias relacionados nos Anexos II a XXVI sujeitos ao regime de substituição tributária em cada unidade federada serão divulgados pela Secretaria Executiva do CONFAZ, na forma prevista em Ato COTEPE.

§ 6º Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI.

§ 7º A exigência contida no § 6º não obsta o detalhamento do item, nas hipóteses em que a base de cálculo seja o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) ou o preço sugerido, desde que não restrinja ou amplie o alcance da descrição constante nos Anexos II a XXVI.

§ 8º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos.

14. Assim, diante de fundada dúvida, no âmbito da legislação tributária local, acerca do enquadramento de dada mercadoria à sistemática da ST, o contribuinte lhe averiguará a descrição, comparando-a com aquela introduzida pelas normas administrativas oriundas do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), no caso o Convênio ICMS 52/2017 e seus Anexos (parágrafo 1º da Cláusula sétima dele).

15. A transmutação dos códigos estruturados NCM/SH não implicará inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados consoante o código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária, cuidando-se de preservar, em todos os casos, o tratamento tributário a eles atribuído antes da reclassificação, agrupamento ou desdobramento daquela estruturação.

16. A compulsória utilização dos códigos CEST, a seu turno, não poderá restringir ou ampliar o alcance da descrição constante dos Anexos II a XXVI daquele Convênio preceitual, o que importa a prevalência da descrição sobre os demais campos identificadores de mercadorias.

17. Por todo o exposto, os produtos apontados, enquadrando-se quanto à descrição idealizada no Caderno I do Anexo IV do RICMS, posicionar-se-ão dentro da sistemática de ST, sem prejuízo à consideração de eventuais excepcionalidades expressas, como é o caso dos Itens 7.0 e 8.0 da tabela aninhada no inciso VII do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS.

18. Cumpre noticiar, o art. 321-F do RICMS, como citado pelo Consulente, teve sua redação alterada.

A redação vigente é a dada pelo Decreto nº 38.772, de 28 de dezembro de 2017, in verbis:

Art. 321-F. Para fins deste capítulo, considera-se:

I - segmento: o agrupamento de itens de bens e mercadorias com características assemelhadas de conteúdo ou de destinação, conforme previsto no Anexo I do Convênio ICMS 52/2017;

II - item de segmento: a identificação do bem, da mercadoria ou do agrupamento de bens e mercadorias dentro do respectivo segmento;

III - especificação do item: o desdobramento do item, quando o bem ou a mercadoria possuir características diferenciadas que sejam relevantes para determinar o tratamento tributário para fins do regime de substituição tributária;

IV - CEST: o código especificador da substituição tributária, composto por 7 (sete) dígitos, sendo que:

a) o primeiro e o segundo correspondem ao segmento do bem e mercadoria;

b) o terceiro ao quinto correspondem ao item de um segmento de bem e mercadoria;

c) o sexto e o sétimo correspondem à especificação do item.

III - Resposta

19. Resume-se a resposta seguinte ao Consulente:

1. A submissão de produtos à sistemática de ST rege-se pela satisfação cumulativa de dois requisitos:

i. a coincidência entre a codificação NCM/SH do dispositivo decretório com aquela conferida ao produto pela Receita Federal do Brasil; e

ii. a fiel compatibilidade da descrição do produto e a idealizada no Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF.

2. Nos efeitos de enquadramento de produto à sistemática da ST e, consequentemente à tributação, prevalecerá o quesito quanto à descrição dele, caso exista dedutível inconsistência decorrente de transmutações dos correspondentes códigos.

3. Dessa forma, os produtos derivados, ou não, de farinha de trigo do tipo "Maria" e "maisena", sem recheio e/ou cobertura, independentemente de sua denominação comercial, não se submetem à sistemática de Substituição Tributária do ICMS, conforme o inciso VII do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS, hipótese na qual comporão as regras excepcionais preditas nos Itens 7.0 ou 8.0 da tabela aninhada no inciso VII do Item 40 do Caderno I do Anexo IV ao RICMS.

4. Os produtos do tipo "cream cracker" e "água e sal", derivados ou não de farinha de trigo, enquadramse na sistemática prevista para Substituição Tributária do imposto. Verifica-se, pois, a satisfação do quesito comparativo quanto à descrição idealizada nas normas.

5. O código CEST constitui informação econômico-fiscal, que não tem o condão de impor ou afastar a aplicação da regra de substituição tributária do imposto.

20. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

21. À consideração de V.S.ª.

Brasília-DF, 26 de novembro de 2018.

PATRÍCIA PIERRE FLEURY

Auditora-fiscal da Receita do DF

Mat. 109.188-3

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília-DF, 14 de dezembro de 2018.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília-DF, 17 de dezembro de 2018.

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Coordenador