ICMS. CRÉDITO FISCAL DESTACADO A MENOR NO DOCUMENTO FISCAL. DIREITO AO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO FISCAL RESTANTE. CONDIÇÕES. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS A PARTIR DA DATA DE EMISSÃO DO DOCUMENTO FISCAL QUE LHE DEU ORIGEM E OUTRAS EXIGÊNCIAS NORMATIVAS.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF, apresentou consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - RICMS.

2. O processo de consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária distrital nº 4.567, de 9 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. A Consulente assentou que a presente Consulta versa sobre a interpretação da legislação tributária acerca da possibilidade do aproveitamento de créditos fiscais extemporâneos, conforme Art. 53, §§ 1º e 4º do Decr. Distrital nº 18.955/1997 - RICMS, mesmo após o decurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos da emissão das notas fiscais originais.

4. Na consecução do seu objeto social, realiza o comércio atacadista de equipamentos de informática, revendendo tais produtos, sujeitos à incidência de ICMS.

5. Relata que, na data de 04.06.2021, foi lavrado em seu desfavor, por motivo de recolhimento a menor de ICMS, um Auto de Infração, cujo crédito tributário de ICMS e seus consectários legais alcançaram o montante de R$ 1.881.351,78, relativamente ao período de janeiro de 2017 a dezembro de 2020.

6. Em seguida, declara que, há época dos fatos, as notas fiscais foram emitidas com valores do débito de ICMS a menor do que o devido, destacando-se o imposto de 12% em vez de 18%, resultando em recolhimento de imposto a menor, legitimando o lançamento de ofício por meio de auto de infração. Por conseguinte, "preteritamente, as empresas que adquiriram mercadoria da consulente acabaram também se creditando de um valor a menor do imposto".

7. Entende que, com supedâneo no § 1º do Art. 53 do RICMS, na hipótese em que o destaque do ICMS vier a menor, a utilização do crédito restante não destacado na nota fiscal fica condicionada à emissão de nota fiscal complementar pelo remetente. Também argumenta a consulente que o § 4º do supracitado Art. 53 determina que as notas fiscais complementares devem ser escrituradas no Registro de Apuração do ICMS, nos campos correspondentes a "Outros Créditos" pela adquirente ou "Outros Débitos" pelo remetente.

8. Sustenta que, com base no que foi anteriormente mencionado, "foi concedida a Solução de Consulta nº 29/2022, processo nº 00040-00014405/2022-08, a qual com base no disposto na alínea "a" do inciso I e §§ 2º e 4º do art. 77 do Decreto nº 33.269/2011 , bem como o art. 82 do mesmo códex, reconheceu o direito da consulente em apropriar créditos sobre as notas fiscais complementares de ICMS".

9. Ato contínuo, alegou o surgimento de outra dúvida proveniente de trecho da decisão consignada na retromencionada Solução de Consulta nº 29/2022, conforme excerto a seguir.

17. O art. 52 do Decreto nº 18.955/1997 aduz alguns requisitos ao direito de creditamento e utilização deste, dentre eles a necessidade de idoneidade dos documentos fiscais e o prazo decadencial para utilização dos créditos fiscais, senão vejamos:

18. "§ 2º Salvo disposição deste regulamento em contrário, o direito de utilizar o crédito extingue-se após decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem.

10. Daí, conclui a Consulente que "o direito em questão somente passou a existir após a emissão do documento que lhe deu origem, isto é, das notas fiscais complementares. Assim, o direito creditício poderia ocorrer mesmo para as notas fiscais originais acima de cinco anos, isso porque foi através do complemento desta em relação a alíquota, que foi possível gerar o crédito remanescente, ao que consubstancia o documento que lhe deu origem, pois do contrário, não existiria crédito."

11. Neste sentido, a Consulente aduz possuir dúvida quanto à possibilidade da apropriação de créditos oriundos de notas fiscais complementares, mesmo que as originais sejam de um período acima de 5 (cinco) anos.

12. Por fim, a Consulente apresentou o seguinte questionamento, ipsis litteris:

Nos termos do § 2º do art. 52 do Decreto nº 18.955/1997 , caso a empresa emita NF complementar para cada respectiva operação em decorrência dos Autos de Infração nº 6771/2021 para fazer o adendo necessário da diferença do imposto que não foi recolhido anteriormente, os adquirentes de mercadoria da consulente poderão se creditar da diferença do valor do crédito de forma extemporânea, mesmo que as notas fiscais originais sejam de períodos acima de cinco anos?

13. Após o regular saneamento processual, nos termos do art. 75 do Decreto distrital nº 32.269/2011, realizado pela Coordenação de Atendimento ao Contribuinte - COATE e pelo Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, no que tange ao exame do mérito da Consulta (Documento SEI 97542592).

II - Análise

14. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

15. É facultado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal, referente à determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja inscrito no CF/DF ou pelo qual seja responsável, conforme dicção do art. 73 do Decreto distrital nº 33.269/2011. A consulta deve ter descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis à sua solução, sob pena de ser inadmitida, nos termos do art. 76 do supracitado decreto distrital.

16. A dúvida, no âmbito de um processo de consulta formal, consiste na ausência de convicção entre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal, no tocante a uma determinada situação de fato, sendo de todo oportuno lembrar que tal dúvida não pode genérica e também não pode ser confundida, em nenhum momento, com questionamento de natureza meramente procedimental, que pode ser respondido por meio de atendimento virtual presente na página eletrônica da Subsecretaria da Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br).

17. Será considerada ineficaz a consulta sobre fato definido ou declarado em disposição literal da legislação ou disciplinado em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação, publicados antes de sua apresentação, nos termos dos incisos I e II do art. 58 da Lei distrital nº 4.567/2011.

18. Em linhas gerais, entende a Consulente que, na hipótese em que o destaque do imposto no documento fiscal for menor do que deveria ter sido ? legitimando a necessidade de emissão de nota fiscal complementar, nos termos do § 1º do Art. 53 do RICMS ?, o direito à utilização do crédito fiscal restante deve levar em conta o prazo de cinco anos da emissão da nota fiscal complementar respectiva, não o prazo de cinco anos da emissão do documento fiscal de origem que destacou o valor do imposto a menor.

19. Pois bem, segue o exame das prescrições normativas acerca das matérias abordadas pela Consulente. O desate da questão está na observação do que preceitua o RICMS/DF acerca dos requisitos e das condições para o aproveitamento do crédito fiscal. Confira.

CAPÍTULO II DO REGIME DE COMPENSAÇÃO

Seção I Da Não-Cumulatividade

Art. 50. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores, pelo Distrito Federal ou por outra unidade federada (Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, art. 31 ).

Art. 51. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, art. 32 ).

Parágrafo único. Considera-se crédito fiscal a importância resultante do produto da alíquota aplicável sobre a base de cálculo da operação ou prestação de que decorrerem as entradas no estabelecimento, inclusive o diferencial de alíquota e o imposto devido por substituição tributária referente às operações antecedentes a que se referem os artigos 337 a 346.

Art. 52. O direito ao crédito, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido bens ou mercadorias ou para o qual tenham sido prestados serviços, condiciona-se (Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996):

I - para efeito de compensação com o débito do imposto declarado pelo contribuinte, à idoneidade da documentação fiscal respectiva e, nos termos deste Regulamento, à sua escrituração nos livros fiscais e, na hipótese dos créditos de que trata o § 8º do art. 54, no Controle de Crédito do Ativo Permanente - CIAP, modelo A, a que se referem os artigos 203-A a 204, para as entradas posteriores à 31 de dezembro de 2000 e no Controle de Crédito do Ativo Permanente - CIAP, para as entradas até aquela data;

II - nos casos em que a apuração em lançamento de ofício do ICMS devido seja feita com base nas informações constantes dos documentos fiscais de entrada, apenas à idoneidade destes. (NR)

Fica revogado o § 1º do art. 52 pelo decreto nº 33.425 , de 16.12.2011 - dodf de 19.12.2011.

§ 2º Salvo disposição deste regulamento em contrário, o direito de utilizar o crédito extingue-se após decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem.

Art. 53. O contribuinte deve, previamente à escrituração do crédito, conferir a exatidão do valor do imposto, destacado no documento fiscal relativo à operação de que decorrer a entrada no estabelecimento.

§ 1º Quando o imposto não vier destacado no documento fiscal ou o seu destaque vier a menor, a utilização do crédito fiscal restante ou não destacado fica condicionada à regularização, mediante emissão de Nota Fiscal complementar, pelo remetente.

Art. 54. Salvo expressa disposição em contrário, a escrituração de crédito será efetuada pelo seu valor nominal e no período em que se verificar a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(.....)

§ 5º O aproveitamento do crédito condiciona-se, sem prejuízo do disposto no inciso II do caput do art. 52, à comunicação do fato à repartição fiscal da circunscrição em que se localizar o estabelecimento quando:

Nota: vide instrução normativa surec nº 21/2017 , que Institui procedimentos simplificados para a protocolização de requerimentos e comunicados junto às repartições fiscais, nas hipóteses que especifica, e dá outras providências.

I - o documento fiscal for escriturado com atraso;

II - o crédito fiscal não tenha sido apropriado quando da escrituração do documento fiscal.

20. No caso em exame, a Consulente fez menção da Solução de Consulta nº 29/2022, vinculada ao Processo nº 00040-00014405/2022-08, que teria reconhecido o seu direito "em apropriar créditos sobre as notas fiscais complementares de ICMS". Todavia, compulsando os autos do retrocitado Processo, restou explícita nele a declaração de consulta ineficaz por tratar-se de fato definido ou declarado em disposição literal da legislação, conforme dicção da alínea "a" do inciso I do Art. 77 do Decreto distrital nº 33.26//2011.

21. Deve ser registrado que a resposta ofertada no Processo nº 00040-00014405/2022-08 não foi de solução de consulta, como afirmado pela Consulente, mas de Declaração de Ineficácia de Consulta nº 29/2022, que apontou que a dúvida apresentada pela Consulente materializava-se, na verdade, em fato definido ou declarado em disposição literal da legislação distrital, ou seja, não ensejador de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária distrital.

22. A tese da Consulente, manifestada no parágrafo 18 deste Parecer, quanto ao prazo para utilização de créditos fiscais, não encontra amparo na legislação tributária do Distrito Federal, pois o § 2º do Art. 52 do RICMS estatui que o direito de utilizar o crédito extingue-se após o decurso de 5 (cinco) anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem, salvo disposição em contrário por parte do próprio RICMS. No caso, o RICMS/DF não previu a contagem do referido prazo de 5 (cinco) anos a partir da emissão da nota fiscal complementar, até porque, caso assim o fizesse, não haveria, na prática, limite temporal para o exercício do direito do contribuinte. À vista disso, o prazo decadencial para fins de utilização dos créditos fiscais apontados no parágrafo segundo do Art. 52 é contado a partir da emissão da nota fiscal de origem. Logo, não há falar que "o direito em questão somente passou a existir após a emissão do documento que lhe deu origem, isto é, das notas fiscais complementares", conforme afirmado pela Consulente (item 10 do Parecer).

23. Por todo o exposto no caso sob exame, foi verificado que o questionamento apresentado pela Consulente apontou para fatos definidos em disposições literais da legislação tributária distrital, afastando, por conseguinte, a eficácia da consulta, nos termos do inciso I do art. 58 da Lei distrital nº 4.567/2011 c/c a alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269/2011 , observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

24. Também é de todo oportuno consignar que este setor consultivo não tem a competência de atuar como instância impugnativa ou recursal de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria Executiva de Fazenda, nem recursal contra as usas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras do caput do Art. 79, combinado com seu parágrafo único, do Decr. distrital nº 33.269/2011.

25. Ainda vale observar que cabe ao contribuinte, através do Atendimento Virtual, meio oficial de comunicação disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, obter as demais informações sobre os procedimentos necessários para o aproveitamento dos créditos permitidos. O Consulente poderá apresentar suas questões procedimentais inerentes à matéria selecionando, no tópico "Assunto" e no "Tipo de Atendimento", as opções que se ajustam às suas demandas. Elas serão analisadas pelas unidades incumbidas de orientar e autorizar o que for devido, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria de Estado, Portaria nº 140 de 16 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019.

26. Por derradeiro, vale mencionar que foi ofertada a Solução de Consulta nº 01/2023, publicada no DODF nº 11 de 16.01.2023, pg. 4 e 5, que trata da mesma matéria deste Parecer.

III - Conclusão

27. Resposta ao questionamento de nº 1. Não. O direito ao crédito, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido bens ou mercadorias ou para o qual tenham sido prestados serviços, condiciona-se à observância de requisitos e das condições anotadas na legislação (item 19 do Parecer). Especificamente, preceitua o RICMS/DF que o direito de utilizar o crédito extingue-se após decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem. Se as notas fiscais originais tiverem sido emitidas há mais de cinco anos, o direito ao aproveitamento do respectivo crédito fiscal está extinto.

28. Destarte, a presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

29. Vale mencionar que, independentemente de comunicação formal à Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

À consideração superior;

Brasília/DF, 20 de janeiro de 2023

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Assessor técnico

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 25 de janeiro de 2023

ZENOBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia de consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 27 de janeiro de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora