I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (RICMS).

2. Relata o Consulente que o Distrito Federal, por meio do Convênio ICMS 38/2007, aderiu ao Convênio ICMS 89/2004 que autoriza a redução da base de cálculo do ICMS nas saídas internas de GNV, para que a carga tributária efetiva seja de 12%.

3. Narra que a Lei Complementar nº 194/2022 alterou o Código Tributário Nacional - CTN e a Lei Kandir para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo.

4. Nesse sentido, o inciso I do art. 32-A da Lei Kandir veda a fixação de alíquotas sobre as operações com os bens ali relacionados como essenciais, incluindo o GNV, em patamar superior às alíquotas das operações em geral. Adicionalmente, o inciso II permite a adoção de alíquotas reduzidas, enquanto o inciso III proíbe que o ente fixe alíquota reduzida em percentual superior ao daquela vigente por ocasião da publicação da LC nº 194/2022.

5. Aduz o Consulente que, no momento da Consulta, o art. 46 do RICMS-DF previa a incidência da alíquota de 28% nas saídas internas de Gás Natural Veicular - GNV, ao passo que o Item 44 do Caderno II do Anexo I do RICMS-DF determinava a redução da base de cálculo em 48%, em conformidade com os Convênios ICMS 89/2004 e 38/2007, resultando em tributação de ICMS com carga efetiva de 13,44%.

6. Acrescenta que o Distrito Federal, após o advento da LC nº 194/2022, publicou o Decreto nº 43.521/2022 indicando que as operações internas com petróleo, combustíveis gasosos e líquidos serão tributadas com alíquota de 18%.

7. Indaga se a alíquota de 18% do Decreto nº 43.521/2022 seria, de fato, aplicável às saídas de GNV, haja vista que, como anteriormente a carga tributária efetiva era de 13,44%, o produto poderia se enquadrar na hipótese do inciso III do art. 32-A da Lei Kandir. Além disso, caso incida a alíquota de 18% conjugada com a redução da base de cálculo em 48%, a carga tributária efetiva seria de 8,64%, percentual menor que o de 12% autorizado pelos Convênios ICMS 89/2004 e 38/2007.

8. Diante do exposto, trouxe os questionamentos abaixo transcritos, ipsis litteris:

13.1. Mesmo considerando que, pela legislação nacional e distrital hoje vigente, o produto Gás Natural Veicular - GNV estaria sujeito à alíquota específica de 28% do ICMS, mas já possui carga tributária efetiva inferior à alíquota modal do ICMS, a partir da edição do Decreto 43.521/2022, deve-se entender que essa mercadoria deve ser tributada à alíquota geral de 18%?

13.2. Em caso positivo, teríamos que a aplicação da alíquota de 18% no benefício de redução de base de cálculo de 48% do ICMS previsto pelo Item 44 do Caderno II do Anexo I do RICMS/DF redundaria em carga tributária efetiva de 8,64%, inferior àquela autorizada pelos Convênios ICMS nº 89/2004 e 38/2007. Sendo assim, cabível a aplicação de percentual de redução de base de cálculo inferior ao autorizado pelo CONFAZ?

13.3. Por fim, ainda caso se entenda pela aplicação da alíquota de 18%, cabível a apresentação, pelo contribuinte substituto tributário, de pedido de restituição do imposto correspondente à diferença entre a alíquota específica prevista em Regulamento para o combustível em questão e alíquota modal do Estado, em relação às operações praticadas considerando a alíquota de 28%?

II - Análise

9. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, subordinada ao Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Documento SEI nº 91919370). Todavia, tendo-se em vista o início da fase de análise do mérito da matéria arguida, cabe à Gerência de Esclarecimento de Normas (GEESC) a análise da (in) admissibilidade da Consulta Tributária, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária Distrital nº 4.567/2011, cuja análise não cabe àquele órgão.

10. A dúvida do Consulente é concernente à alíquota e à base de cálculo aplicáveis no cálculo do ICMS nas operações internas com Gás Natural Veicular - GNV, dada a recente edição do Decreto nº 43.521/2022 que implementou no Distrito Federal a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022.

11. Registra-se que o exame da matéria consultada está plenamente vinculado à legislação tributária, sendo instrutivo analisar os dispositivos normativos que tratavam do tema, à época da Consulta, bem como os supervenientes que atualmente estão em vigor, a fim de esclarecer as dúvidas do Consulente.

12. Conforme autorizado pelo Convênio ICMS 38/2007, o Distrito Federal aderiu ao Convênio ICMS 89/2004 que possibilita ao Estado do Piauí reduzir a base de cálculo do ICMS nas saídas internas de GNV, de tal forma que a incidência do imposto resulte no percentual de 12%.

13. Na ocasião, a alíquota interna do GNV no Distrito Federal era de 25%, consoante a Lei nº 1.254/1996, de maneira que, por meio do Decreto nº 28.451/2007, o Item 44 do Caderno II do Anexo I do RICMS/DF passou a prever a redução de base de cálculo do GNV em 48%, resultando em carga tributária efetiva de 12% (= 25% x 48%).

14. Com a vigência da Lei nº 5.452/2015 a partir de 1º de janeiro de 2016, introduziu-se a alíquota de 28% nas operações internas com combustíveis gasosos na Lei nº 1.254/1996. Na sequência, o Decreto nº 43.615, de 1º de agosto de 2022, alterou a redução da base de cálculo do GNV para 42,8571%, com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 2016, de modo que a carga tributária efetiva se manteve em 12%(= 28% x 42,8571%).

15. Ocorre que a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, modificou o Código Tributário Nacional e a Lei Kandir consignando que os combustíveis são bens essenciais, razão pela qual estabeleceu alguns critérios para a fixação de suas alíquotas, com base no Princípio da Seletividade. Vejamos o § 1º do art. 32-A da Lei Kandir:

Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

16. Da leitura do inciso I acima, extrai-se que a alíquota interna dos combustíveis, o que inclui o GNV, não pode ser superior à alíquota padrão praticada pelo Ente, que, no caso do Distrito Federal, corresponde a 18%.

17. Note-se que a alínea "f" do inciso II do art. 18 da Lei nº 1.254/1996 prescreve a alíquota de 28% para os combustíveis gasosos.

18. Nesse cenário, foi editado, em 01.07.2022, o Decreto nº 43.521, com produção de efeitos a partir de 23.06.2022, estipulando a alíquota de 18% na tributação dos combustíveis gasosos, exceto nos casos em que a Lei nº 1.254/1996 tenha previsto alíquota menor. Vejamos:

Art. 1º Serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% as operações ou prestações internas com:

III - serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais a alíquota específica prevista no art. 18 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, seja menor que a alíquota a que se refere o caput, e

19. Dessa forma, uma vez que o GNV é um combustível gasoso, ante a ausência de alíquota específica menor, deve prevalecer a alíquota de 18%, em harmonia com dispositivo acima reproduzido.

20. Em face da nova alíquota, a fim de que fosse mantida a carga tributária efetiva de 12%, sobreveio, em 24.08.2022, o Decreto nº 43.701/2022, com efeitos a partir de 23.06.2022, que modificou o Item 44 do Caderno II do Anexo I do RICMS/DF fazendo constar a redução de base de cálculo em 66,6666%:

21. Salienta-se que tanto o percentual de redução de base de cálculo do GNV em 66,6666%, quanto a alíquota de 18% entraram em vigor com efeitos retroativos a 23.06.2022, data do início da vigência da LC nº 194/2022 que traçou os contornos das alterações normativas internas sobre o tema.

22. Em suma, antes da LC nº 194/2022, a alíquota interna do GNV era de 28%, a base de cálculo era reduzida em 42,8571%, gerando uma carga tributária efetiva de 12% (= 28% x 42,8571%). A partir de 23.06.2022, a alíquota interna do GNV é de 18% e a base de cálculo é reduzida em 66,6666%, resultando em carga tributária efetiva também de 12% (= 18% x 66,6666%).

23. Nessa ótica, na legislação em vigor, a alíquota de ICMS do GNV coincide com a alíquota padrão das operações do Distrito Federal, atendendo ao teor do inciso I do § 1º do art. 32-A da Lei Kandir. Ao mesmo tempo, considerando que anteriormente à LC nº 194/2022 a alíquota era de 28%, tornando-se 18% após a sua edição, não se concretizou a faculdade inserida no inciso II do § 1º do art. 32-A e, por conseguinte, não houve descumprimento do inciso III.

24. Por fim, em vista das ponderações do Consulente, cabe acrescentar que a restrição referente ao percentual de alíquota a ser fixados, prevista no inciso III do § 1º do art. 32-A, tem como parâmetro a alíquota reduzida, e não a carga tributária efetiva, praticada no tempo da publicação do artigo. De toda maneira, a carga tributária efetiva das saídas de GNV antes da LC nº 194/2022 era de 12%, permanecendo a mesma após a publicação desta.

III - Conclusão

25. Em atenção às indagações apresentadas pelo Consulente, informa-se que:

(1) Prejudicada. Pela legislação vigente, o GNV não está sujeito à alíquota interna de 28%, mas sim de 18%, em conformidade com o inciso III do art. 1º do Decreto nº 43.521/2022, cuja produção de efeitos se iniciou em 23 de junho de 2022.

(2) Prejudicada. Na legislação vigente, o Item 44 do Caderno II do Anexo I do RICMS/DF prevê a redução da base de cálculo em 66,6666%, conforme disposto no Anexo Único do Decreto nº 43.701/2022, com efeitos desde 23 de junho de 2022. Como a alíquota aplicável às operações internas com GNV no Distrito Federal é de 18%, tem-se carga tributária efetiva de 12%, como autorizado pelos Convênios ICMS 89/2004 e 38/2007.

(3) Só é possível a restituição do imposto caso tenha havido recolhimento a maior de ICMS nas saídas internas de GNV. Assim, a título de exemplo, se, a partir da data de produção de efeitos do Decreto nº 43.521/2022, o sujeito passivo tenha aplicado a alíquota de 28%, mas também reduzido a base de cálculo em 42,8571%, a carga tributária efetiva terá sido de 12% e não haverá valor a ser

restituído. Lado outro, se, nesse cenário, incidir alíquota de 28%, cumulada com a redução da base de cálculo em 48%, a carga tributária efetiva será de 13,44%, havendo valor a ser restituído. Ressalta-se que, em se tratando de tributo indireto, eventual restituição somente será feita a quem provar ter assumido o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, consoante o caput do art. 112 do Decreto nº 33.269/2011.

A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração superior;

Brasília/DF, 28 de setembro de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

Matr. 280.401-8

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 28 de setembro de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Economia no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 28 de setembro de 2022

DAVLINE BRAVIN SILVA

Coordenadora