PROCESSO Nº: 0042-003718/2016

ICMS. Carga tributária. Produtos da cesta básica. Convênio ICMS 128/1994 . Decreto nº 31.913/2010 . Lei nº 5.548/2015 . Lei 5.745/2016 .

Quando aplicáveis, os fatores redutores de base de cálculo advindos do Decreto nº 31.913/2010 (os não revogados tacitamente pela Lei 5.745/2016 ), conjuntamente à alíquota interna de 18% (vigente desde 17 de janeiro de 2016), nas operações internas com os produtos do: inciso I, resultará carga tributária de 12,71% (0,7059 x 18%); inciso II, carga tributária de 7,41% (0,4117 x 18%).

Nas operações internas efetuadas desde 1º de janeiro de 2016, com as mercadorias que constam da Lei 5.745/2016 , os redutores de base de cálculo serão tais que, multiplicados pela alíquota vigente à época do fato gerador, retornarão carga tributária de 7% (sete por cento).

Os contribuintes devem ter adequado seus sistemas de controle de documentos e livros fiscais às cargas tributárias especiais, relativas aos produtos da cesta básica, em observância aos procedimentos explicitados na legislação em vigor.

I - Relatório

1. O Consulente é empresa privada sediada no Distrito Federal, inscrita no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF, contribuinte do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, e tem como atividade econômica o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - Hipermercados.

2. Relata o Consulente a respeito da Lei 5.548 , de 15 de outubro de 2015, que alterou a alínea c, inciso II do artigo 18 da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, aumentando a alíquota de ICMS de 17% para 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias Sistema Harmonizado (NCM/SH).

a) Chama atenção ao Item 11, Caderno II, Anexo I ao Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, que dispõe sobre a redução de base de cálculo do ICMS nas operações com mercadorias pertencentes a "cesta básica", à vista do Convênio ICMS nº 128/1994 .

3. Afirma que a redução prevista no referido Item seria de 29,41%, sendo a parte tributável de 70,59%, o que resultaria numa redução da alíquota de 17% para 12%.

4. Alega, porém, com a recente majoração da alíquota geral de 17% para 18%, nas operações internas, ao se aplicar a redução da base de cálculo à satisfação daquele Convênio, o valor da carga tributária também sofreria majoração para 12,71%.

5. A consulente entende que a legislação tributária ainda não estaria atualizada relativamente às mercadorias discriminadas no Item 11, Caderno II, Anexo I ao Decreto nº 18.955/1997 , visto que a alíquota geral do ICMS sofreu majoração para 18%. Segundo o Consulente, o fator de redução correto deveria ser 33,33% e a parte tributável 66,667%, ou seja, proporcional à redução de 18% para 12%. Ressaltando, assim, que se não houver a correção do percentual da redução da base de cálculo daquele Item, a "alíquota efetiva" passaria a ser de 12,71%.

6. Informa ainda que, para se fazer tal ajuste, haveria a necessidade de intervenções nos Equipamentos Emissores de Cupons Fiscais-ECF.

7. Diante desse contexto, o Consulente apresenta os seguintes questionamentos, em dois temas:

1. [Primeiro tema] Com a majoração da alíquota, a carga tributária por conta da redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações com as mercadorias constantes no item 11, caderno II, anexo I do Decreto nº 18.955/1997 , passou a ser de 18% para 12% ou 18% para 12,71%?

2. [Primeiro tema] Caso a resposta seja 12,71%, os contribuintes usuários de ECF, devem solicitar o cadastramento da respectiva alíquota?

3. [Segundo tema] Com a alteração cedida pela Lei 5.569/2015 , a intenção do legislador foi de incluir na obrigatoriedade do recolhimento do FECOP as operações com perfumes e cosméticos "nacionais" ou de estender a obrigatoriedade aos "perfumes" em geral, inclusive para os "Desodorizantes, Odorizantes e Aromatizantes de Ambiente classificados na NBM/SH 33.07.4"?

II - Análise

8. A norma legal que dispõe sobre o ICMS no DF, a Lei distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, assevera no artigo 18, ipsis litteris:

Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são:

(.....)

II - nas operações e prestações internas:

(.....)

c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH);

9. A redação da alínea c, acima transcrita, foi dada pela Lei nº 5.548/2015 . A alíquota interna, regra geral, foi majorada, assim, de 17% para 18%, a partir de 17 de janeiro de 2016 - em observância ao Princípio da Noventena, insculpido na alínea c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal , de 1988.

10. O Convênio ICMS 128/1994 , por seu turno, dispõe sobre o tratamento tributário com as mercadorias que compõem a cesta básica de alimentos, em operações internas, e autoriza os Estados e o Distrito Federal a aplicar certa redução da base de cálculo do ICMS, na forma predita na Cláusula primeira, in verbis:

Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a estabelecer carga tributária mínima de 7% (sete por cento) do ICMS nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica.

11. Tal Convênio autoriza, pois, a minoração da carga tributária para até 7% (sete por cento). As mercadorias das quais trata estão discriminadas no Caderno II do Anexo I do Decreto nº 18.955/1997 . Mais especificamente, no Item 11, está prevista uma redução de base de cálculo, dos produtos ali listados, para 70,59% (setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) nas saídas internas, abaixo parcialmente transcrito:

12. Cumpre lembrar, a atual redação desse Item 11 remonta à época do termo inicial de vigência do Decreto nº 31.913 , de 12 de julho de 2010, quando era vigente a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) para o ICMS. Vale dizer, até o termo final da vigência dessa alíquota geral de 17%, a saber, 16 de janeiro de 2016, poder-se-ia calcular em 12,00% (doze por cento - 0,7059 x 17%) a carga tributária resultante para os produtos listados no inciso I, e 7% (sete por cento - 0,4117 x 17%) para os do inciso II.

13. A partir de 17 de janeiro de 2016, as cargas tributárias relativas àquele mesmo Item 11 seriam tocadas, então, pelos efeitos próprios da Lei nº 5.548/2015 .

14. Entretanto, alguns produtos da cesta básica tiveram suas alíquotas atualizadas, conforme o disposto na Lei 5.745/2016 , da qual se transcreve:

Art. 1º Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de forma que a carga tributária efetiva seja de 7%, para as operações internas com arroz, feijão, macarrão espaguete comum, óleo de soja, farinha de mandioca e de trigo, açúcar e carne bovina, bufalina, caprina, ovina e suína, bem como as carnes resultantes do abate simplesmente resfriadas ou congeladas.

Parágrafo único. Para fins de cumprimento do estabelecido no art. 131, I, da Lei Orgânica do Distrito Federal, o prazo do benefício de que trata este artigo fica limitado a 31 dezembro de 2019.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

15. Assim, dessa lei nova, que retroagiu seus efeitos para 1º de janeiro de 2016, arroz, feijão, macarrão espaguete comum, óleo de soja, farinha de mandioca e de trigo, açúcar e carne bovina, bufalina, caprina, ovina e suína, bem como as carnes resultantes do abate simplesmente resfriadas ou congeladas passaram a ter a carga tributária efetiva alterada para 7% (sete por cento). Significa dizer, a redução da base de cálculo, desde 1º de janeiro de 2016, para essas mercadorias é tal que, multiplicada pela alíquota interna aplicável às operações com elas, resultará o equivalente a 7% (sete por cento). Exemplificando: (i) sendo 18% (dezoito por cento) a alíquota interna aplicável (desde 17 de janeiro de 2016), o fator multiplicativo correspondente à redução da base de cálculo será 0,3888 (três mil, oitocentos e oitenta e oito décimos de milésimo, ou o equivalente a 38,88%), pois 0,18 multiplicado por 0,3888 resulta 0,07 (aproximando para duas casas decimais!); (ii) considerando 17% (dezessete por cento) a alíquota interna aplicável, o fator multiplicativo correspondente à redução da base de cálculo será 0,4117 (quatro mil, cento e dezessete décimos de milésimo, ou o equivalente a 41,17%), pois o produto de 0,17 por 0,4117 é 0,07 (número decimal equivalente a 7%).

16. Os exemplos acima foram necessários para que não se perpetue entendimento equivocado que a redução proposta pelo Convênio ICMS 128/1994 criaria novas alíquotas relativas ao ICMS. Em verdade, o ato administrativo autorizou a minoração da carga tributária, conceito que se afasta do de alíquota. Nesta, somente lei, em sentido estrito, poderá tocar. Sustentase, pois, sob a égide da reserva legal, princípio tributário consagrado inafastável no Código Tributário Nacional.

17. Cumpre dizer, a lista que consta da Lei 5.745/2016 não tem correspondência integral com a lista disposta no Item 11, lista esta formatada consoante o Decreto nº 31.913/2010 . Nesse caso, havendo eventual conflito entre a lista oriundo desse decreto e a Lei 5.745/2016 , esta prevalecerá, conforme os efeitos retroativos que lhe são próprios, a partir de 1º de janeiro de 2016. E é assim, por princípio hierárquico na interpretação das leis (sentido amplo). E, as mercadorias que constam do Decreto nº 31.913/2010 , mas ausentes da lista da Lei 5.745/2016 , permanecerão com os percentuais redutores da base de cálculo ali distinguidos, pois não alcançados por ela.

18. É certo que, quando forem aplicáveis os fatores redutores de base de cálculo advindos do Decreto nº 31.913/2010 (os não revogados tacitamente pela Lei 5.745/2016 ), conjuntamente à alíquota interna de 18% (vigente desde 17 de janeiro de 2016), nas operações internas com os produtos do: inciso I, resultará carga tributária de 12,71% (0,7059 x 18%); inciso II, carga tributária de 7,41% (0,4117 x 18%).

19. Alerta-se, ainda, a Lei nº 5.784 , de 21 de dezembro de 2016, reduz em 10% (dez por cento) o montante dos benefícios e dos incentivos fiscais do ICMS que especifica, nos termos do Convênio ICMS 42 , de 3 de maio de 2016. Todavia, o Item 11 do Caderno II do Anexo I do Decreto nº 18.955/1997 , ora analisado, não é alcançado por tal majoração de carga tributária, consoante o parágrafo 5º de seu art. 1º.

20. Por seu turno, a Portaria SEFP nº 799 , de 30 de dezembro de 1997, que trata sobre o uso de Emissor de Cupom Fiscal-ECF, fixa as normas procedimentais, abaixo transcritas:

Art. 45. O Cupom Fiscal será entregue ao consumidor final, ainda que não seja por este solicitado, qualquer que seja o seu valor, devendo conter, no mínimo, impressas pelo próprio ECF, as seguintes indicações:

(.....)

VI - indicação da situação tributária de cada item registrado, mesmo que por meio de código, observada a seguinte codificação:

a) T - Tributado;

b) F - Substituição Tributária;

c) I - Isenção;

d) N - Não-Incidência;

(.....)

§ 7. No caso das diferentes alíquotas e no da redução de base de cálculo, a situação tributária será indicada por "Tn", onde "n" corresponderá à alíquota efetiva incidente sobre a operação.

21. Por derradeiro, cumpre noticiar o parágrafo 1º do art. 74 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, que impede o pronunciamento desta Coordenação, quanto ao segundo tema atraído pelo Consulente na peça inicial destes autos. Transcreve-se:

Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte (.....)

§ 1º A consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação somente de questões conexas.

22. Nesse segundo tema, que versa sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, recomenda-se a integral leitura do parecer consubstanciado na Solução de Consulta nº 18/2016, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal nº 221, em 24 de novembro de 2016, pp. 4 a 6.

III - Resposta

23. Diante do exposto, seguem as respostas às indagações do Consulente, na ordem por ele preconizada:

1. Quando aplicáveis, os fatores redutores de base de cálculo advindos do Decreto nº 31.913/2010 (os não revogados tacitamente pela Lei 5.745/2016 ), conjuntamente à alíquota interna de 18% (vigente desde 17 de janeiro de 2016, conforme a Lei nº 5.548/2015 ), nas operações internas com os produtos do: inciso I, resultará carga tributária de 12,71% (0,7059 x 18%); inciso II, carga tributária de 7,41% (0,4117 x 18%).

Nas operações internas efetuadas desde 1º de janeiro de 2016, com as mercadorias que constam da Lei 5.745/2016 , os redutores de base de cálculo serão tais que, multiplicados pela alíquota vigente à época do fato gerador, retornarão carga tributária de 7% (sete por cento).

2. Os contribuintes devem ter adequado seus sistemas de controle de documentos e livros fiscais às cargas tributárias especiais, relativas aos produtos da cesta básica, em observância aos procedimentos explicitados na legislação em vigor supracitada.

3. Prejudicada (vide parágrafos 22 e 23).

24. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 20 11 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, relativamente às respostas 1 e 2, aplicando-se o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V - S.ª

Brasília/DF, 22 de março de 2017.

PATRÍCIA PIERRE FLEURY

Auditor-Fiscal da Receita do DF

Matr. 112.085-9

À Coordenadora de Tributação da COTRI

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer Supra.

Brasília/DF, 23 de março de 2017.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 28 de março de 2017.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora